对捕后羁押问题之实证分析
关键词: 羁押；逮捕；延押；中间审查；救济；考核
内容提要: 捕后羁押是国家专门机关依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的刑事强制措施，包括逮捕、延长侦查羁押期限和审查起诉以及提起公诉未判决阶段的羁押。仅从立法条文本身来看，我国的羁押制度还算比较完善。但司法实践中超期羁押、变相羁押和久押不决的问题不时被披露，羁押中间审查程序缺失的问题更是长期存在。司法机关和社会公众对羁押性质的认识存在偏差，执法标准不统一，取保候审和监视居住措施存在适用的瓶颈难题。因而，立法上必须对羁押条件予以明确限制，司法上要统一执法尺度，健全非监禁性强制措施适用的配套制度，并通过严格考核和责任追究机制来完善捕后羁押制度。
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羁押，通常是指审前羁押或者未决羁押，即国家专门机关根据法律规定，为了保障诉讼的顺利进行，在法院判决前依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的刑事强制措施[1]，包括拘留、逮捕、延长侦查羁押期限和审查起诉以及提起公诉未判决阶段的羁押。本文着重研究捕后羁押，即逮捕、延长侦查羁押期限和审查起诉以及提起公诉未判决阶段的羁押，并以S市J区办案情况为样本进行实证分析，总结捕后羁押制度在司法实践中面临的问题，探究其问题成因，在现行法律和制度框架内提出改革构想。
一、捕后羁押现状——基于数据的分析[2]
（一）羁押措施普遍适用，羁押率较高
1.构罪即捕，逮捕率畸高
2005年至2009年S市J区平均逮捕率为95.81%，近三年均在96%以上[3]。这说明，在该区被提请审查逮捕的犯罪嫌疑人中，绝对多数都被批准逮捕，羁押成为常态。
首先，从法益侵害性程度不同的几种代表性犯罪的逮捕率来看：
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⑴2005年至2009年抢劫罪的平均逮捕率为98.13%，2006年最低，为97.33%，近三年均在98%以上，2009年高达99.12%；
⑵2005年至2009年盗窃罪的平均逮捕率为98.17%，除2006年为97.25%之外，其余年份均在98%以上，2009年高达98.77%；
⑶2005年至2009年交通肇事罪罪的平均逮捕率为93.64%，2006年至2008年有较大幅度的下降，2008年最低，为91.04%，2009年有所上扬，达到92.13%。
上述数据表明，对抢劫罪基本“构罪即捕”，犯罪嫌疑人基本都是在被羁押状态下进行刑事诉讼的。对于盗窃罪，虽然其法益侵害性低于抢劫罪，但逮捕措施的适用范围并未因此降低，相反，2008年其逮捕率还超过了抢劫罪0.52个百分点。对于交通肇事罪，尽管其属于典型的过失犯罪，且一般法定刑较低，但逮捕率每年均在91%以上。可见，就法益侵害性视角而言，对逮捕措施缺乏针对性审查，倾向于普遍适用。
其次，从几种特殊身份犯罪嫌疑人的逮捕率来看：
⑴2005年至2009年外来人员平均逮捕率为97.02%，2005年最高，为98.25%，近三年均在97%左右；
⑵2005年至2009年无业人员平均逮捕率为96.58%，2006年最低，为95.17%，近三年涨幅较大，均在97%以上；
⑶2005年至2009年未成年人平均逮捕率为95.24%，2006年最低，为92.91%，近三年均在96%左右；
⑷2005年至2009年在校学生平均逮捕率为90.13%，2006年最低，为86.4%，2008年最高，为94.09%。
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上述数据表明，对外来人员涉嫌犯罪基本倾向于批准逮捕，但“大量外地人被逮捕，其中不乏在此市有较为固定住所、职业的人员，法律适用上的不平等现象非常普遍。”[4]对于无业人员涉嫌犯罪，其逮捕率除2005年和2006年略低于外来人员逮捕率，近三年均高于外来人员逮捕率，说明司法实践中对无业人员更加偏好批准逮捕。对于未成年人和在校学生涉嫌犯罪，虽有《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》和《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》具体指导规定，但未成年人逮捕率仅2006年降至92.91%，其它年份均在95%以上，在校学生逮捕率也均在90%左右，2008年甚至达到94.09%的高位。所以，就犯罪嫌疑人主体身份视角而言，逮捕措施的适用亦缺乏区别对待，宽严相济刑事政策落实不到位。
再次，就不批准逮捕的种类来看：
不批准逮捕分为三种，即不构成犯罪不捕，存疑不捕和无逮捕必要不捕，三者占不捕的比率在一定程度上反映了法治化的程度和逮捕制度的基本状况。在法治程度较高的国家或地区，逮捕措施适用范围较窄，且在不捕的犯罪嫌疑人、被告人中，无逮捕必要不捕又占较大比重。因为，保证诉讼并非必须对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施，除非罪大恶极者，否则多数都无逮捕必要。2005年存疑不捕率最高，占57.57%，无逮捕必要不捕率仅占27.52%，2006年以来，无逮捕必要不捕的比重越来越高，从2006年的40.07%稳步上升到2008年的51.94%，仅2009年稍有下降，为49.12%。但是，同发达国家和地区相比，无逮捕必要不捕率依然较低，无罪不捕率和存疑不捕率仍旧较高，说明虽然对逮捕必要性条件的审查日益从严，仍需不断完善。
2.提起公诉案件中，直诉案件少，捕后起诉案件多：
2005年至2009年提起公诉案件中，不捕直诉的案件比率一直较低，平均仅为25.08%。虽然总体呈不断上升态势，但一直徘徊在较低水平，2009年所占比率最高，也仅有27.96%。这说明，被提起公诉的犯罪嫌疑人、被告人中绝大多数都被采取了羁押措施。根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定：“等待审判的人受监禁不应作为一般规则”，这是国际公约关于刑事强制措施的基本准则，被许多国家在国内法中所贯彻。如根据德国2000 年对前西德各州的统计表明，被实行审前羁押的人数大约只占在刑事法院被判决人数的4%。[5]英国则通过大量适用保释（90%以上），大大降低了羁押的风险，在经济和实际方面取得了显着效果。[6]我国这种多数犯罪嫌疑人、被告人在被羁押状态下经过漫长诉讼过程直至最后判决的现状，社会成本高而收效低，且一旦出现错误，将会带来难以弥补的损害，风险过大，急需调整和改变。
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3.证据所有欠缺尚可羁押——附条件逮捕
附条件逮捕，是针对审查逮捕工作实际，在2005年全国检察机关第二次侦查监督工作会议上提出的一项制度。2006年最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第四条明确规定，对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕。附条件逮捕是在证据有所欠缺情况下作出的逮捕决定，突破了刑事诉讼法关于逮捕条件的规定。以S市J区办理的相对比较规范的2009年附条件逮捕案件而言，撤案、不诉率高达31.25%，判处三年有期徒刑以下刑罚的比率为18.75%，判处三年以上十年以下有期徒刑的比率为37.5%，判处十年有期徒刑以上刑罚的比例仅占12.5%。这说明，附条件逮捕制度并未达到预期成效，更多的是对不符合羁押条件的犯罪嫌疑人、被告人的变相羁押，导致羁押措施适用范围进一步扩大。
（二）羁押期限长，中间审查变更程序缺失
就羁押期限而言，我国的法定侦查羁押时限可谓世界之最。我国的拘留制度相当于英美国家的无证逮捕加羁押，逮捕制度则相当于英美国家的有证逮捕加羁押。英美国家的无证逮捕引发的羁押一般不会超过24小时，最长的也不超过96小时就必须起诉，而我国的拘时限最短为7天，加上审查逮捕时限共计14天，特殊情况下则可延长至37日。批准逮捕之后的侦查羁押时限为二个月，符合法定条件的则可延长侦查羁押期限，最长可延长至七个月。案件移送审查起诉后自动顺延羁押时限，基本不会变更强制措施，加之提起公诉后在诉讼期间的羁押，以至于很多犯罪嫌疑人、被告人尚未被法院判决有罪，即被羁押少则数月，多则数年，更有甚者未经法院审判在看守所里度过二十余年，羁押期限不可谓不长，羁押“沦为侦查的‘婢女’”[7]。同时，与之相应的是中间审查程序的缺失，一般案件逮捕后少有变更，直至法院判决再逆推当初羁押措施的正确与否。
1.逮捕后鲜有撤销逮捕或变更强制措施
根据我国法律及相关刑事政策规定，逮捕后要加强监督，对于发现逮捕不当或者有不适宜羁押情形的，应当及时撤销逮捕或变更强制措施。但是，因为法律对监督的具体措施没有明确规定，以至监督工作流于形式，没有真正发挥作用。
首先，就撤销逮捕而言，2005年至2009年，S市J区仅2007年有撤销逮捕案件，仅占逮捕人数的0.02%，基本可以忽略不计。
其次，就逮捕变更强制措施而言，2005年和2006年该区均有0.03%的犯罪嫌疑人被变更强制措施，2007年和2008年则没有此类案件，2009年该比率上升到0.05%，但比率太低，同样可以忽略不计。
这说明，逮捕后的定期审查监督程序缺失，基本是逮捕后就“案结事了”，不再过问。无论逮捕后案件出现了怎样的变化都无从知晓，当然也就谈不上撤销逮捕或及时变更强制措施了。
2.延长侦查羁押期限的审查形式化
根据刑事诉讼法规定，案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月侦查羁押期限，是谓一延。交通十分不便的边远地区的重大复杂案件，重大的犯罪集团案件，流窜作案的重大复杂案件，犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月侦查羁押期限，是谓二延。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，已延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月侦查羁押期限，是谓再延。
首先，就S市J区2005年至2009年一延批准率而言，各年均高达98%以上，2007年和2008更是全部批准；
其次，就2005年至2009年二延批准率而言，除2005年98.44%和 2009年99.28%之外，其他年份均全部批准；
再次，就2005年至2009年再延批准率而言，波动幅度较大，由2005年的100%到2006年的37.5%，又到2007年的100%和2008年的87.5%，2009年则均未批准。
在司法实践中，因检察机关对再延审查较为严格，极少有案件报请再延。我市每年仅有几例再延案件，任一案件的批准与否都会导致再延批准率的较大浮动。所以，单纯再延批准率的高低并不能说明延期羁押整体审查状况的好坏。一、二延案件每年有数百件，其批准率的高低在一定程度上可以说明审查情况的严与宽。一、二延批准率每年都在98%以上，且有的年份达到100%，足以说明延期羁押的审查形式化严重，基本没有进行实质审查，报请延期羁押即批准。
（三）羁押质量有缺陷，整体质量不高期刊发表论文
羁押后的结案情况是对羁押质量的直观反映，如果撤案、绝对不起诉和判无罪的比例较高，说明错误羁押较多；如果判处三年有期徒刑以下刑罚或者宣告缓刑的比例较高，说明羁押质量不高；如果判处三年有期徒刑以上刑罚的比例较高，则说明羁押质量较好。
首先，2005年至2009年捕后撤案、不诉和判无罪的比率先降后涨，从2005年的14.78%下降到2008年的6.26%，2009年上涨至7.71%；
其次，2005年至2009年捕后判三年有期徒刑以下刑罚和宣告缓刑的比率呈平缓下降态势，从2005年的59.42%到2009年的52.93%；
再次，2005年至2009年捕后判三年有期徒刑以上刑罚的比率先涨后降，从2005的25.8%上涨至2008年的40.71%，2009年又降至39.36%。
上述数据表明，S市J区近年来逮捕质量有了明显提高，因为捕后判三年有期徒刑以上刑罚的比率越来越高。但问题依然严峻，因为捕后撤案、不诉和判无罪的比率最低也为6.26%，如果以每年批准逮捕一万人为例，每年就有六百多人被错误羁押，这是难以想象的结果，社会危害性不可谓不大。另外，捕后判三年以下有期徒刑和宣告缓刑的比率一直在50%以上。说明有很多被采取羁押措施的犯罪嫌疑人、被告人是没有必要羁押的，羁押质量整体不高。
二、捕后羁押问题的原因分析
（一）执法观念落后，未能与时俱进
1.侧重诉讼保证，轻视人权保障。羁押措施的根本目的是为了保障人权，然而却是以限制或剥夺具体人的基本人权为条件的。[8]羁押并非刑事诉讼的必经程序，只是为防止犯罪嫌疑人逃跑、串供或者毁灭罪证等妨害刑事追诉情况的出现而设置的一种例外性措施。但长期以来，司法机关对二者关系的处理出现了扭曲，以致羁押成为习惯性措施。
2.有罪推定。我国在相当长时期内，习惯于将犯罪嫌疑人推定为有罪的人，一旦发现就仿佛天经地义地可以将其羁押。另外，很多办案人指控犯罪的思维惯性没有根本改变，看重犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，注重收集犯罪嫌疑人、被告人的有罪证据和罪重证据，不重视犯罪嫌疑人、被告人的无罪辩解，忽视收集无罪和罪轻证据，不是价值无涉地审查案件，而是按主观意愿办案。
3.对羁押性质的认识有偏差。羁押作为刑事诉讼独有的强制措施，其性质是对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由予以一段时间剥夺的程序性措施，目的在于保证刑事诉讼的顺利进行。但在司法实践中，有的却把羁押看成是刑罚的预支，或是看成一种重要的侦查手段，还有的把它看成打击犯罪、维护社会稳定的工具[9]。
（二）立法落后于时代需求，配套制度不完善
1.羁押的定期审查评估机制缺失
对羁押进行定期审查，是时刻把握案件进程，随时予以评估和更正，保证羁押质量的重要举措。我国刑事诉讼法并未规定羁押的定期审查程序：⑴逮捕二个月期限内的审查监督程序缺失，仅是抽象规定要加强监督，导致羁押后的监督制度出现漏洞，后续羁押游离于法律规则之外；⑵移送审查起诉后继续羁押的审查程序缺失，犯罪嫌疑人、被告人一旦被批准或决定逮捕，直至一审、二审及判决生效之日，均因前边的羁押而获得了顺延羁押时限的当然理由；⑶提起公诉后法院对羁押的先行审查程序缺失，刑事诉讼法对于法院关于审前羁押的审查内容绝对缺失，法院对羁押的对错根本不进行审查，采取听之任之的放任态度。
2.救济制度不周密，纠错机制不畅通
我国对羁押的救济方式有二：一是公安机关、检察机关依职权进行的救济，即“主动救济”；二是依被羁押人的申请而引发的救济，即“被动救济”。前者是指公安机关、检察机关对于自己正在办理的刑事案件，发现对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施不当的，应当及时予以撤销或变更，发现有超期羁押的，应当立即释放被羁押人，或依法变更强制措施；后者是指被羁押人及其法定代理人、辩护人认为公安机关、检察机关的羁押措施超过法定期限的，有权申请要求释放被羁押人或依法变更强制措施。
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表面看，这二种救济方式似乎符合法治国家的通行做法，实质并非如此：⑴羁押中犯罪嫌疑人的权利救济程序缺失，没有完整的救济体系，羁押超过法定期限的，犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护律师有权申请解除羁押或变更强制措施，但是对具体诉讼程序规定不明确，可申请救济的内容太过狭窄，又缺乏实效性规定；⑵司法机关内部启动的救济程序仅限于上级司法机关发现下级司法机关超期羁押时才予以纠正，这种单向式的系统，带有自上而下的行政色彩，缺乏诉讼性与公开性；⑶救济的方式和内容十分单一，缺乏对羁押的动态监控，只是以事后监督和内部监督为主。
3.取保候审、监视居住适面临适用困境
一是社会监控体系不完善。完善的社会治安动态监控系统，有利于捕捉犯罪信息，提高打击违法犯罪能力，增加犯罪成本，提高破案率，能够有针对性地维护社会治安，是社会安全稳定和公民权利不受侵害的制度保障。但是，目前我国这套制度还在建设过程中，社会监控盲点多，无法保障犯罪嫌疑人时刻处于社会监控之下，无法全面捕捉犯罪信息，对于犯罪嫌疑人逃跑和妨碍诉讼的，抓捕和侦破案件难度大。
二是担保方式和监视居住地的规定不合理。取保候审的前提是犯罪嫌疑人能够提供保证人、保证金，但对于外来人员犯罪，要么无法提供保证人，要么所提供的保证人同样是外来人员，无法履行保证的义务。至于保证金，如果金额大，犯罪嫌疑人根本无能力缴纳，如果金额小，又起不到保证作用。监视居住则必须以犯罪嫌疑人有固定住所或侦查机关能够为犯罪嫌疑人指定居所为前提，但有很多犯罪嫌疑人、被告人不具有固定住所，若要求公安机关来提供，现实条件又不允许。
三是取保后的监管措施不力。尽管《刑事诉讼法》第五十六条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（2）在传讯的时候及时到案；（3）不得以任何形式干扰证人作证；（4）不得毁灭、伪造证据或者串供。但由于没有有效的取保候审监控措施，多放任自流，被取保人逃跑的成本较低，并且没有规定逃跑的责任，导致被取保人逃跑的情况较多。
（三）司法裁量权过大，执法标准不统一
1.对逮捕条件审查不严。司法实践中多是关注逮捕条件的罪和刑要件，对逮捕必要性条件则因缺乏可操作性而重视不够，只要有证据证明有犯罪事实和可能判处徒刑以上刑罚就倾向于批准逮捕。因为，我国刑法规定的所有罪名基本法定刑都包括徒刑，导致逮捕条件的审查很长时期内异化为单一对是否“有证据证明有犯罪事实”要件的审查。另外，因为被逮捕者的有罪判决率很高，更强化了实司法机关乃至普通公民的“被逮捕的就是有罪的”这一观念。所以，对于事实已查清的，除了被冤枉了的以外，当然不存在释放的问题。至于事实未查清的，羁押就更有必要了。
2.延期羁押的审查行政化。因为我国刑事诉讼法规定的延期羁押标准非常抽象，由检察机关自主掌握。所以，在司法实践中滥用延押权的现象非常普遍，延长侦查羁押期限的审查行政化日益严重，基本是填个文书、走个过场，根本无需进行实体审查，导致对犯罪嫌疑人批准逮捕二个月尚能有所重视，但对于逮捕之后的延期羁押时限则一般都存在疏忽的态度，导致很多犯罪嫌疑人、被告人被不必要的长期羁押。
3.附条件逮捕制度被滥用。附条件逮捕是在证据尚不充足的情况下作出的逮捕决定，在证明条件的把握上较普通逮捕要宽松，理应通过立法规定。但是，对其适用条件、范围、程序则没有明确的法律规定，更没有上升到全国人大的立法层面，致使其面临合法性危机。同时，因为司法机关对于何谓“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”和“重大案件”的理解不一致，导致其适用范围明显扩大化。
三、捕后羁押制度改革构想
（一）革新执法观念，树立正确羁押理念
1.坚持羁押的例外性原则
例外性原则是指把羁押作为例外地依法定程序和条件而采取的预防性措施。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“等待审判的人们被置于羁押状态不应当是一般的原则，但释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。”联合国人权委员会明确指出：“审判前的羁押应是一种例外，并尽可能短暂”。联合国大会1998年12月9日通过的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》第39第条也规定：除了在法律规定的特殊案件中，以司法机关根据司法利益决定羁押的以外，被追诉者有权在等待审判的过程中被释放。例外性原则应是羁押的一项基本准则。
2.确立羁押的比例原则
比例原则是指要求国家在保护公民个人权利与保护社会公益之间保持合理的平衡状态。国家立法、行政和司法机关在实现其法定职能的过程中，如果出于社会公益而不得不对公民个人权利进行限制的话，要尽可能选择对公民个人权利损害最小的手段，且行为可能对公民个人权利造成的损害不得大于该行为可能保护的社会利益。羁押，首先要有相当的犯罪嫌疑才能采取，这种嫌疑应有相当的证据加以证明，不能凭空施以羁押；其次，羁押不能仅因有调查取证困难之虞而采取，主要是为了保全嫌疑人、被告人的人身，使其不逃避侦查和审判；再次，羁押仅在符合一定的罪行条件的前提下才能采用，如果采用更轻的强制措施可以达到保障诉讼顺利进行的目的就不得羁押。
3.重视羁押的人权保障功能，革除片面保障诉讼的价值追求。羁押是以剥夺人身自由为代价来保障诉讼的刑事强制措施，用之得当，可以保障人权；用之不当，则侵犯人权。过分强调羁押在打击犯罪中的作用，就会陷入羁押权扩大化适用、羁押人数恶性膨胀，法治却愈来愈远的两难境地。正如有学者所指出的：“在社会治安基本稳定的情况下，对于公安机关的工作评价来说，应当是抓人越少越好，而不是抓人越多越好。在这种情况下，对较轻的刑事案件处理才能积极采用刑事和解方式，而不是将犯罪人一抓了之。”[10]
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（二）完善羁押立法，修复制度死角
1.规范羁押条件，严防立法抽象和不足导致的司法滥权
一是严格规定逮捕条件。⑴刑事诉讼法应当明确规定哪些情况不应逮捕，可以从犯罪的种类、情节、犯罪嫌疑人的个人情况等方面，规定一些限制性的条件，防止将没有逮捕必要的人被羁押。⑵对何谓“有逮捕必要”、“有证据证明”等模糊的词眼应作出清楚、明白的规定，以免给公安机关、检察机关留下过大的变通空间。⑶ 提高可能判处刑罚的标准，变“可能判处徒刑以上刑罚”为“可能判处三年以上有期徒刑”。
二是规范羁押期限。⑴对不同犯罪的羁押期限作出明确规定，不使其当然地依附于办案期限。如果在羁押期限之内无法办结案件，要对被羁押的犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住等其他强制措施。⑵要明确规定延期羁押条件，只有符合这些条件的才可以批准。如从刑罚角度予以明确，可能判三年有期徒刑以下刑罚或宣告缓刑的，一般不批准延押，确有必要的可以批准一延，但严禁二延和再延；可能判三年有期徒刑以上十年有期徒刑以下刑罚的，一般可以批准一延，确有必要的可以批准二延，严禁再延；可能判十年有期徒刑以上刑罚的，通常可以批准一延、二延，必要时可以批准再延，但要从严掌握，以督促公安机关的侦查力度和速度，防止过度羁押。
三是完善附条件逮捕制度。逮捕“既具有强制到案的作用，又具有持续剥夺嫌疑人人身自由的功效”[11]附条件逮捕制度只是检察机关的一项工作制度，为了提高其法律地位和统一执法标准，刑事诉讼法应当对其有明确的原则规定。同时，由于附条件逮捕的适用涉及到公安机关，因而对于其具体内容应当由最高人民检察院和公安部以联合司法解释的方式予以规定，明确其适用条件和范围，建立侦查监督部门督促公安机关侦查与侦查机关反馈侦查进度情况的工作机制，明确侦查监督部门跟踪监督的责任及侦查机关反馈情况的义务。
2.完善羁押审查程序，建立羁押定期审查评估机制
一是完善捕后跟踪监督机制。⑴逮捕质量考核不能奉行结果考核原则，要把考核贯穿于逮捕的整个过程。对于已经批准逮捕的案件要加强跟踪监督，时刻把握案件进程。⑵通过与侦查机关和公诉部门的沟通协调，使侦查机关在捕后能够积极侦查取证，尽快将案件移送起诉，在维护法律权威，保障被害人合法权益的同时，也减少犯罪嫌疑人、被告人的审前羁押期限。⑶通过捕后监督掌握最新的事实和证据变化情况，及时对逮捕措施予以评价，不当的及时变更刑事强制措施。
二是建立移送审查起诉后的羁押再审查程序。针对司法实践中普遍存在的移送审查起诉后的自然羁押和侦查机关向审查起诉部门借用侦查时间的惯性问题，应当建立羁押的再审查程序[12]。在我国还难以建立英美国家那种由法院审查是否有羁押必要的制度时，应当采取折中做法，即在对犯罪嫌疑人采取羁押措施之后的任意时段的再羁押，都需要由原批准机关再行审查，这样可以避免羁押和批准延期羁押之后的审查空白程序，有效保障被羁押人的人身自由权利。具体操作上，案件移送审查起诉后，由审查起诉部门审查在案证据，对于是否构成犯罪，以及可能判处的徒刑提出初步意见，并交由羁押批准部门审查是否需要继续羁押。要求更换承办人进行审查，看在案证据是否出现了变化，案件事实是否有了新的改变，并据此作出是否继续羁押的决定。
三是建立提起公诉后的法院先行审查程序。我国刑事案件在提起公诉前，法院从不介入对犯罪嫌疑人的羁押措施的审查。实际上，羁押在某种程度上具有了刑罚的性质，甚至比一般的刑罚还要严重。没有法院介入审查的羁押在公正性上存在着先天不足。立即建立法院决定羁押的制度还不现实，可以尝试建立法院正式审判案件前的先行羁押审查程序。具体操作上，在法院受理案件之后，对犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，应当立即着手审查，综合案件事实，预判可能判处的刑罚。如果犯罪嫌疑人、被告人可能被判处较轻刑罚的，可以建议变更强制措施或者直接改变，以降低羁押时间。
3.强化救济措施，严格问责机制
一是完善救济体系。⑴《刑事诉讼法》应明确规定，犯罪嫌疑人、被告人对公安机关、检察机关采取的羁押措施不服的，有权向作出决定的机关申请复议一次，公安机关、检察机关在接到复议申请的七日内作出复议决定。⑵对复议决定仍不服的，犯罪嫌疑人、被告人有权向作出决定机关的上一级机关提请复核，上一级机关应在接到复核申请的七日内日作出复核决定。⑶公安机、检察机关在进行复议、复核时，应召集案件承办人、被采取强制措施人及其聘请的律师到场，由案件承办人说明采取羁押措施的事实依据和法律依据，被采取羁押措施人及其聘请的律师可以对此进行反驳，并列举出不适合进行羁押性强制措施的充分理由。
二是完善国家赔偿机制。⑴扩大赔偿范围，凡是羁押后被撤案、不诉和判无罪的都要予以赔偿，而不必去细分哪些案件是证据出现了变化，或者刑事和解等等；⑵提高赔偿标准，对于羁押错误的，要采纳惩罚性标准，包括被羁押者的间接损失也要赔偿，而不是只按照上年度职工日平均工资去赔；⑶简化赔偿程序，繁杂的赔偿程序是对被羁押人的再伤害，本来是被冤枉的人却又要看司法机关脸色来维护自己的合法权益，是不公正的，对于错误羁押的，要在最短时间内查清事实、赔付到位。 ⑷引入赔偿责任的分流机制，即对于需要国家赔偿的不能仅由批准逮捕机关赔偿，对于经过延期羁押、审查起诉和法院判决过程的，应当按照羁押时间的长短由各个阶段负责的机关或部门承担相应的赔偿责任。
三是强化问责和考核。因为现行法律对于错误羁押的，只追究刑讯逼供、滥用职权或者有其他违法违纪行为者的责任，而多数冤假错案的责任追究都是遮遮掩掩，这也是令社会深恶痛绝之处。要以严明责任促进严格公正执法。科学设置责任追究办法，案件办理过程中的诉讼进程，细分责任，并就承办人，部门负责人和单位领导之间的责任范围作出明确划分。同时，要加强考核，对于出现错误羁押案件的，追究责任之际，也要加大考核扣分力度，既包括对该单位扣分，也包括对具体领导和承办人扣分，严重的要给予降级或者撤职处分。
（三）完善非羁押性强制措施适用的配套制度
1.完善社会治安动态监控系统[13]，调动整个社会在打击犯罪中的作用。要建立集公安光纤通信三级网建设、社会治安监控、有线和无线通信、快速接处警和高效指挥等技术系统于一体的现代公安指挥系统。通过公安技防信息，把预防工作做在前面，使违法犯罪人员明确实施犯罪将付出更大的成本，形成心理威慑。健全的社会监控网络，使犯罪嫌疑人、被告人时刻处于监控之下，有利于全面掌控犯罪信息，提高侦破能力，形成社会整体打击和预防合力，可以有效防止犯罪嫌疑人、被告人逃避诉讼。
2.规范网上追逃机制。网上追逃是指“利用计算机网络，检索查询可疑人员和在逃犯罪嫌疑人的资料，以发现和查获在逃犯罪嫌疑人的追逃方法。”[14]网上追逃为缉捕逃犯提供了良好的信息支撑，提高了逃犯归案率。但是，在实施信息追逃实践中因为对基础信息采集管理不够重视和信息交换意识不强而导致网上逃犯个体特征信息搜集录入不全、缺项多，一些急需的相关信息资料无法查询的问题比较普遍。所以，要建立健全犯罪嫌疑人个体特征信息的采集管理机制，搭建起信息查询交换平台和信息协作系统，解决网上追逃面临的问题。
3.探索建立羁押替代性制度。羁押替代性制度，是指犯罪嫌疑人、被告人到案后或者被关押在一段时间后，由司法机关责令其履行按时到案或限制自由和社会生活的义务而不被关押的制度。[15]在当今英美法系国家，羁押替代措施已被制度化[16]。普遍适用羁押不但增加了执法成本，耗费了司法资源，也导致了犯罪嫌疑人家庭生活、亲友关系、社会关系紊乱，还会为侦查机关实施刑讯逼供提供便利条件，并且在看守所内因“交叉感染”的影响给社会秩序的稳定增加了变数。探索建立羁押替代性制度，对于那些不适宜或不必要羁押的犯罪嫌疑人、被告人以释放，或取保候审，而不必凡逮捕即要达到法定羁押期限。
（四）落实法律、统一执法标准
1.严格把握逮捕条件，严禁“构罪即捕”。依据《刑事诉讼法》第60条规定，依法批捕犯罪嫌疑人必须具备“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”和“有逮捕必要”三个条件，不具备上述条件之一的即不能逮捕。上述条件是统一整体，是批捕的唯一标准，不能割裂开来，单纯强调一点。同时，要着重审查逮捕必要性条件，逮捕措施仅是保证诉讼的手段，并非最后的惩罚处置。因而，只要有保证诉讼条件的，就不符合逮捕的制度设置初衷，当然就不能批准逮捕。严禁单纯偏重审查罪、刑要件，更要“构罪即捕”的现象。
2.要正确运用取保候审和监视居住。“由于公安司法机关采取强制措施的出发点是能羁押的尽量羁押，而不是尽可能采用取保候审、监视居住等较轻的措施，结果导致在司法实践中出现滥用羁押的现象。”[17]以致我国的刑事强制措施体系基本变成了拘留和逮捕，而刑事诉讼法则规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种强制程度不同的刑事强制措施，其作用各异，但目的都在于保障诉讼。取保候审、监视居住应当在限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由、减少逮捕措施中发挥重要的作用。司法机关应当严格依法办案，符合取保候审、监视居住条件的就坚决不能批准逮捕。
3.严格贯彻落实宽严相济刑事司法政策，该严则严，当宽则宽、区别对待、注重实效[18]。要正确理解宽严相济，准确把握宽严标准，对于必须依法严厉打击的危害国家安全犯罪， 黑社会性质、恐怖组织犯罪，毒品犯罪以及故意杀人、爆炸、强奸、抢劫等严重危害社会治安的刑事犯罪和严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，该批捕的要坚决批捕， 保证及时、准确、有力地予以打击。对于罪行严重、拒不认罪、拒不退赃或者负案潜逃以及进行串供、毁证等妨害诉讼活动的，也要果断采取逮捕措施。对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，要本着贯彻教育、挽救、感化的方针，慎用逮捕措施，依法从宽处理。
注释:
[1]参见陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，《法学研究》2002年第5期，第60页。
[2]学界普遍认为我国应设置独立羁押制度，由法院行使羁押权。参见孙贇昕：《审前羁押制度存在的问题与对策分析》，《人民检察》2010年第11期。但是，一是因为我国法院实行审判委员会制，若由同一审判委员会决定羁押权的行使和案件的审判，有违中立性原则；二是因为由检察院行使羁押权，尚有法院审判结果上的监督制约，若由法院行使，则连这一最后的监督渠道都失去了。所以，笔者对于那种盲目套用所谓“国外经验”和“与国际接轨”而不顾中国实际的建议不敢苟同。
[3]逮捕率并非逮捕质量的直观反映。逮捕率高，可能是侦查机关（部门）报捕质量高，也可能是侦查监督部门审查不严，逮捕标准降低。本文不对侦查机关（部门）的报捕质量进行分析，而是采用结果分析的进路，即通过对逮捕之后的结案情况来评判逮捕质量的好坏。
[4]艾建国、闫俊瑛：《和谐视野中的审查逮捕机制优化——轻刑公诉案件中逮捕适用情况的调查分析》，《人民检察》，2006年第2期（下）第48页。期刊发表论文
[5]参见托马斯。魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第95页。
[6]参见陈卫东：《程序正义之路》（第二卷），法律出版社2005年版，第88页。
[7]冯英菊：《从实践角度谈逮捕的价值纠偏问题》，《法学杂志》2006年第5期，第107页。
[8]孙谦：《论逮捕与人权保障》，《政法论坛》2000年第4期，第68页。
[9]参见陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，《政法论坛》2001年第4期，第103页。
[10]参见陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第29页。
[11]陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，《法学研究》2002年第5期，第63页。
[12]2006年12月28日最高人民检察院颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十六条第三款规定，人民检察院审查起诉未成年人刑事案件，未成年犯罪嫌疑人被羁押的，人民检察院应当审查是否有必要继续羁押，既初步采纳了这一再审查模式。
[13]参见沈惠章：《如何完善社会治安动态监控系统的建设》，《中国公共安全（综合版）》2007年第7期第116页。
[14]国宁宁：《对网上追逃的几点思考》，《中国公安司法管理干部学院学报》2005年第2期。
[15]张建良：《刑事强制措施要论》，中国人民公安大学出版社2005年版第28页。
[16]参见唐磊、吴常青：《论羁押的替代措施和我国取保候审制度的完善》，《江西公安专科学校学报》2004年第4期，第21-22页。
[17]李福林：《保释制度研究》，《法制与社会》2007年第5期第222页。
[18]参见贺恒扬：《关于宽严相济刑事司法政策在检察工作运用中的几个问题》，《刑事司法指南》2007年第3期第5页。
内容提要: 捕后羁押是国家专门机关依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的刑事强制措施，包括逮捕、延长侦查羁押期限和审查起诉以及提起公诉未判决阶段的羁押。仅从立法条文本身来看，我国的羁押制度还算比较完善。但司法实践中超期羁押、变相羁押和久押不决的问题不时被披露，羁押中间审查程序缺失的问题更是长期存在。司法机关和社会公众对羁押性质的认识存在偏差，执法标准不统一，取保候审和监视居住措施存在适用的瓶颈难题。因而，立法上必须对羁押条件予以明确限制，司法上要统一执法尺度，健全非监禁性强制措施适用的配套制度，并通过严格考核和责任追究机制来完善捕后羁押制度。
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羁押，通常是指审前羁押或者未决羁押，即国家专门机关根据法律规定，为了保障诉讼的顺利进行，在法院判决前依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的刑事强制措施[1]，包括拘留、逮捕、延长侦查羁押期限和审查起诉以及提起公诉未判决阶段的羁押。本文着重研究捕后羁押，即逮捕、延长侦查羁押期限和审查起诉以及提起公诉未判决阶段的羁押，并以S市J区办案情况为样本进行实证分析，总结捕后羁押制度在司法实践中面临的问题，探究其问题成因，在现行法律和制度框架内提出改革构想。
一、捕后羁押现状——基于数据的分析[2]
（一）羁押措施普遍适用，羁押率较高
1.构罪即捕，逮捕率畸高
2005年至2009年S市J区平均逮捕率为95.81%，近三年均在96%以上[3]。这说明，在该区被提请审查逮捕的犯罪嫌疑人中，绝对多数都被批准逮捕，羁押成为常态。
首先，从法益侵害性程度不同的几种代表性犯罪的逮捕率来看：
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⑴2005年至2009年抢劫罪的平均逮捕率为98.13%，2006年最低，为97.33%，近三年均在98%以上，2009年高达99.12%；
⑵2005年至2009年盗窃罪的平均逮捕率为98.17%，除2006年为97.25%之外，其余年份均在98%以上，2009年高达98.77%；
⑶2005年至2009年交通肇事罪罪的平均逮捕率为93.64%，2006年至2008年有较大幅度的下降，2008年最低，为91.04%，2009年有所上扬，达到92.13%。
上述数据表明，对抢劫罪基本“构罪即捕”，犯罪嫌疑人基本都是在被羁押状态下进行刑事诉讼的。对于盗窃罪，虽然其法益侵害性低于抢劫罪，但逮捕措施的适用范围并未因此降低，相反，2008年其逮捕率还超过了抢劫罪0.52个百分点。对于交通肇事罪，尽管其属于典型的过失犯罪，且一般法定刑较低，但逮捕率每年均在91%以上。可见，就法益侵害性视角而言，对逮捕措施缺乏针对性审查，倾向于普遍适用。
其次，从几种特殊身份犯罪嫌疑人的逮捕率来看：
⑴2005年至2009年外来人员平均逮捕率为97.02%，2005年最高，为98.25%，近三年均在97%左右；
⑵2005年至2009年无业人员平均逮捕率为96.58%，2006年最低，为95.17%，近三年涨幅较大，均在97%以上；
⑶2005年至2009年未成年人平均逮捕率为95.24%，2006年最低，为92.91%，近三年均在96%左右；
⑷2005年至2009年在校学生平均逮捕率为90.13%，2006年最低，为86.4%，2008年最高，为94.09%。
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上述数据表明，对外来人员涉嫌犯罪基本倾向于批准逮捕，但“大量外地人被逮捕，其中不乏在此市有较为固定住所、职业的人员，法律适用上的不平等现象非常普遍。”[4]对于无业人员涉嫌犯罪，其逮捕率除2005年和2006年略低于外来人员逮捕率，近三年均高于外来人员逮捕率，说明司法实践中对无业人员更加偏好批准逮捕。对于未成年人和在校学生涉嫌犯罪，虽有《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》和《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》具体指导规定，但未成年人逮捕率仅2006年降至92.91%，其它年份均在95%以上，在校学生逮捕率也均在90%左右，2008年甚至达到94.09%的高位。所以，就犯罪嫌疑人主体身份视角而言，逮捕措施的适用亦缺乏区别对待，宽严相济刑事政策落实不到位。
再次，就不批准逮捕的种类来看：
不批准逮捕分为三种，即不构成犯罪不捕，存疑不捕和无逮捕必要不捕，三者占不捕的比率在一定程度上反映了法治化的程度和逮捕制度的基本状况。在法治程度较高的国家或地区，逮捕措施适用范围较窄，且在不捕的犯罪嫌疑人、被告人中，无逮捕必要不捕又占较大比重。因为，保证诉讼并非必须对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施，除非罪大恶极者，否则多数都无逮捕必要。2005年存疑不捕率最高，占57.57%，无逮捕必要不捕率仅占27.52%，2006年以来，无逮捕必要不捕的比重越来越高，从2006年的40.07%稳步上升到2008年的51.94%，仅2009年稍有下降，为49.12%。但是，同发达国家和地区相比，无逮捕必要不捕率依然较低，无罪不捕率和存疑不捕率仍旧较高，说明虽然对逮捕必要性条件的审查日益从严，仍需不断完善。
2.提起公诉案件中，直诉案件少，捕后起诉案件多：
2005年至2009年提起公诉案件中，不捕直诉的案件比率一直较低，平均仅为25.08%。虽然总体呈不断上升态势，但一直徘徊在较低水平，2009年所占比率最高，也仅有27.96%。这说明，被提起公诉的犯罪嫌疑人、被告人中绝大多数都被采取了羁押措施。根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定：“等待审判的人受监禁不应作为一般规则”，这是国际公约关于刑事强制措施的基本准则，被许多国家在国内法中所贯彻。如根据德国2000 年对前西德各州的统计表明，被实行审前羁押的人数大约只占在刑事法院被判决人数的4%。[5]英国则通过大量适用保释（90%以上），大大降低了羁押的风险，在经济和实际方面取得了显着效果。[6]我国这种多数犯罪嫌疑人、被告人在被羁押状态下经过漫长诉讼过程直至最后判决的现状，社会成本高而收效低，且一旦出现错误，将会带来难以弥补的损害，风险过大，急需调整和改变。
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3.证据所有欠缺尚可羁押——附条件逮捕
附条件逮捕，是针对审查逮捕工作实际，在2005年全国检察机关第二次侦查监督工作会议上提出的一项制度。2006年最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第四条明确规定，对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕。附条件逮捕是在证据有所欠缺情况下作出的逮捕决定，突破了刑事诉讼法关于逮捕条件的规定。以S市J区办理的相对比较规范的2009年附条件逮捕案件而言，撤案、不诉率高达31.25%，判处三年有期徒刑以下刑罚的比率为18.75%，判处三年以上十年以下有期徒刑的比率为37.5%，判处十年有期徒刑以上刑罚的比例仅占12.5%。这说明，附条件逮捕制度并未达到预期成效，更多的是对不符合羁押条件的犯罪嫌疑人、被告人的变相羁押，导致羁押措施适用范围进一步扩大。
（二）羁押期限长，中间审查变更程序缺失
就羁押期限而言，我国的法定侦查羁押时限可谓世界之最。我国的拘留制度相当于英美国家的无证逮捕加羁押，逮捕制度则相当于英美国家的有证逮捕加羁押。英美国家的无证逮捕引发的羁押一般不会超过24小时，最长的也不超过96小时就必须起诉，而我国的拘时限最短为7天，加上审查逮捕时限共计14天，特殊情况下则可延长至37日。批准逮捕之后的侦查羁押时限为二个月，符合法定条件的则可延长侦查羁押期限，最长可延长至七个月。案件移送审查起诉后自动顺延羁押时限，基本不会变更强制措施，加之提起公诉后在诉讼期间的羁押，以至于很多犯罪嫌疑人、被告人尚未被法院判决有罪，即被羁押少则数月，多则数年，更有甚者未经法院审判在看守所里度过二十余年，羁押期限不可谓不长，羁押“沦为侦查的‘婢女’”[7]。同时，与之相应的是中间审查程序的缺失，一般案件逮捕后少有变更，直至法院判决再逆推当初羁押措施的正确与否。
1.逮捕后鲜有撤销逮捕或变更强制措施
根据我国法律及相关刑事政策规定，逮捕后要加强监督，对于发现逮捕不当或者有不适宜羁押情形的，应当及时撤销逮捕或变更强制措施。但是，因为法律对监督的具体措施没有明确规定，以至监督工作流于形式，没有真正发挥作用。
首先，就撤销逮捕而言，2005年至2009年，S市J区仅2007年有撤销逮捕案件，仅占逮捕人数的0.02%，基本可以忽略不计。
其次，就逮捕变更强制措施而言，2005年和2006年该区均有0.03%的犯罪嫌疑人被变更强制措施，2007年和2008年则没有此类案件，2009年该比率上升到0.05%，但比率太低，同样可以忽略不计。
这说明，逮捕后的定期审查监督程序缺失，基本是逮捕后就“案结事了”，不再过问。无论逮捕后案件出现了怎样的变化都无从知晓，当然也就谈不上撤销逮捕或及时变更强制措施了。
2.延长侦查羁押期限的审查形式化
根据刑事诉讼法规定，案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月侦查羁押期限，是谓一延。交通十分不便的边远地区的重大复杂案件，重大的犯罪集团案件，流窜作案的重大复杂案件，犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月侦查羁押期限，是谓二延。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，已延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月侦查羁押期限，是谓再延。
首先，就S市J区2005年至2009年一延批准率而言，各年均高达98%以上，2007年和2008更是全部批准；
其次，就2005年至2009年二延批准率而言，除2005年98.44%和 2009年99.28%之外，其他年份均全部批准；
再次，就2005年至2009年再延批准率而言，波动幅度较大，由2005年的100%到2006年的37.5%，又到2007年的100%和2008年的87.5%，2009年则均未批准。
在司法实践中，因检察机关对再延审查较为严格，极少有案件报请再延。我市每年仅有几例再延案件，任一案件的批准与否都会导致再延批准率的较大浮动。所以，单纯再延批准率的高低并不能说明延期羁押整体审查状况的好坏。一、二延案件每年有数百件，其批准率的高低在一定程度上可以说明审查情况的严与宽。一、二延批准率每年都在98%以上，且有的年份达到100%，足以说明延期羁押的审查形式化严重，基本没有进行实质审查，报请延期羁押即批准。
（三）羁押质量有缺陷，整体质量不高期刊发表论文
羁押后的结案情况是对羁押质量的直观反映，如果撤案、绝对不起诉和判无罪的比例较高，说明错误羁押较多；如果判处三年有期徒刑以下刑罚或者宣告缓刑的比例较高，说明羁押质量不高；如果判处三年有期徒刑以上刑罚的比例较高，则说明羁押质量较好。
首先，2005年至2009年捕后撤案、不诉和判无罪的比率先降后涨，从2005年的14.78%下降到2008年的6.26%，2009年上涨至7.71%；
其次，2005年至2009年捕后判三年有期徒刑以下刑罚和宣告缓刑的比率呈平缓下降态势，从2005年的59.42%到2009年的52.93%；
再次，2005年至2009年捕后判三年有期徒刑以上刑罚的比率先涨后降，从2005的25.8%上涨至2008年的40.71%，2009年又降至39.36%。
上述数据表明，S市J区近年来逮捕质量有了明显提高，因为捕后判三年有期徒刑以上刑罚的比率越来越高。但问题依然严峻，因为捕后撤案、不诉和判无罪的比率最低也为6.26%，如果以每年批准逮捕一万人为例，每年就有六百多人被错误羁押，这是难以想象的结果，社会危害性不可谓不大。另外，捕后判三年以下有期徒刑和宣告缓刑的比率一直在50%以上。说明有很多被采取羁押措施的犯罪嫌疑人、被告人是没有必要羁押的，羁押质量整体不高。
二、捕后羁押问题的原因分析
（一）执法观念落后，未能与时俱进
1.侧重诉讼保证，轻视人权保障。羁押措施的根本目的是为了保障人权，然而却是以限制或剥夺具体人的基本人权为条件的。[8]羁押并非刑事诉讼的必经程序，只是为防止犯罪嫌疑人逃跑、串供或者毁灭罪证等妨害刑事追诉情况的出现而设置的一种例外性措施。但长期以来，司法机关对二者关系的处理出现了扭曲，以致羁押成为习惯性措施。
2.有罪推定。我国在相当长时期内，习惯于将犯罪嫌疑人推定为有罪的人，一旦发现就仿佛天经地义地可以将其羁押。另外，很多办案人指控犯罪的思维惯性没有根本改变，看重犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，注重收集犯罪嫌疑人、被告人的有罪证据和罪重证据，不重视犯罪嫌疑人、被告人的无罪辩解，忽视收集无罪和罪轻证据，不是价值无涉地审查案件，而是按主观意愿办案。
3.对羁押性质的认识有偏差。羁押作为刑事诉讼独有的强制措施，其性质是对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由予以一段时间剥夺的程序性措施，目的在于保证刑事诉讼的顺利进行。但在司法实践中，有的却把羁押看成是刑罚的预支，或是看成一种重要的侦查手段，还有的把它看成打击犯罪、维护社会稳定的工具[9]。
（二）立法落后于时代需求，配套制度不完善
1.羁押的定期审查评估机制缺失
对羁押进行定期审查，是时刻把握案件进程，随时予以评估和更正，保证羁押质量的重要举措。我国刑事诉讼法并未规定羁押的定期审查程序：⑴逮捕二个月期限内的审查监督程序缺失，仅是抽象规定要加强监督，导致羁押后的监督制度出现漏洞，后续羁押游离于法律规则之外；⑵移送审查起诉后继续羁押的审查程序缺失，犯罪嫌疑人、被告人一旦被批准或决定逮捕，直至一审、二审及判决生效之日，均因前边的羁押而获得了顺延羁押时限的当然理由；⑶提起公诉后法院对羁押的先行审查程序缺失，刑事诉讼法对于法院关于审前羁押的审查内容绝对缺失，法院对羁押的对错根本不进行审查，采取听之任之的放任态度。
2.救济制度不周密，纠错机制不畅通
我国对羁押的救济方式有二：一是公安机关、检察机关依职权进行的救济，即“主动救济”；二是依被羁押人的申请而引发的救济，即“被动救济”。前者是指公安机关、检察机关对于自己正在办理的刑事案件，发现对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施不当的，应当及时予以撤销或变更，发现有超期羁押的，应当立即释放被羁押人，或依法变更强制措施；后者是指被羁押人及其法定代理人、辩护人认为公安机关、检察机关的羁押措施超过法定期限的，有权申请要求释放被羁押人或依法变更强制措施。
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表面看，这二种救济方式似乎符合法治国家的通行做法，实质并非如此：⑴羁押中犯罪嫌疑人的权利救济程序缺失，没有完整的救济体系，羁押超过法定期限的，犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护律师有权申请解除羁押或变更强制措施，但是对具体诉讼程序规定不明确，可申请救济的内容太过狭窄，又缺乏实效性规定；⑵司法机关内部启动的救济程序仅限于上级司法机关发现下级司法机关超期羁押时才予以纠正，这种单向式的系统，带有自上而下的行政色彩，缺乏诉讼性与公开性；⑶救济的方式和内容十分单一，缺乏对羁押的动态监控，只是以事后监督和内部监督为主。
3.取保候审、监视居住适面临适用困境
一是社会监控体系不完善。完善的社会治安动态监控系统，有利于捕捉犯罪信息，提高打击违法犯罪能力，增加犯罪成本，提高破案率，能够有针对性地维护社会治安，是社会安全稳定和公民权利不受侵害的制度保障。但是，目前我国这套制度还在建设过程中，社会监控盲点多，无法保障犯罪嫌疑人时刻处于社会监控之下，无法全面捕捉犯罪信息，对于犯罪嫌疑人逃跑和妨碍诉讼的，抓捕和侦破案件难度大。
二是担保方式和监视居住地的规定不合理。取保候审的前提是犯罪嫌疑人能够提供保证人、保证金，但对于外来人员犯罪，要么无法提供保证人，要么所提供的保证人同样是外来人员，无法履行保证的义务。至于保证金，如果金额大，犯罪嫌疑人根本无能力缴纳，如果金额小，又起不到保证作用。监视居住则必须以犯罪嫌疑人有固定住所或侦查机关能够为犯罪嫌疑人指定居所为前提，但有很多犯罪嫌疑人、被告人不具有固定住所，若要求公安机关来提供，现实条件又不允许。
三是取保后的监管措施不力。尽管《刑事诉讼法》第五十六条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（2）在传讯的时候及时到案；（3）不得以任何形式干扰证人作证；（4）不得毁灭、伪造证据或者串供。但由于没有有效的取保候审监控措施，多放任自流，被取保人逃跑的成本较低，并且没有规定逃跑的责任，导致被取保人逃跑的情况较多。
（三）司法裁量权过大，执法标准不统一
1.对逮捕条件审查不严。司法实践中多是关注逮捕条件的罪和刑要件，对逮捕必要性条件则因缺乏可操作性而重视不够，只要有证据证明有犯罪事实和可能判处徒刑以上刑罚就倾向于批准逮捕。因为，我国刑法规定的所有罪名基本法定刑都包括徒刑，导致逮捕条件的审查很长时期内异化为单一对是否“有证据证明有犯罪事实”要件的审查。另外，因为被逮捕者的有罪判决率很高，更强化了实司法机关乃至普通公民的“被逮捕的就是有罪的”这一观念。所以，对于事实已查清的，除了被冤枉了的以外，当然不存在释放的问题。至于事实未查清的，羁押就更有必要了。
2.延期羁押的审查行政化。因为我国刑事诉讼法规定的延期羁押标准非常抽象，由检察机关自主掌握。所以，在司法实践中滥用延押权的现象非常普遍，延长侦查羁押期限的审查行政化日益严重，基本是填个文书、走个过场，根本无需进行实体审查，导致对犯罪嫌疑人批准逮捕二个月尚能有所重视，但对于逮捕之后的延期羁押时限则一般都存在疏忽的态度，导致很多犯罪嫌疑人、被告人被不必要的长期羁押。
3.附条件逮捕制度被滥用。附条件逮捕是在证据尚不充足的情况下作出的逮捕决定，在证明条件的把握上较普通逮捕要宽松，理应通过立法规定。但是，对其适用条件、范围、程序则没有明确的法律规定，更没有上升到全国人大的立法层面，致使其面临合法性危机。同时，因为司法机关对于何谓“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”和“重大案件”的理解不一致，导致其适用范围明显扩大化。
三、捕后羁押制度改革构想
（一）革新执法观念，树立正确羁押理念
1.坚持羁押的例外性原则
例外性原则是指把羁押作为例外地依法定程序和条件而采取的预防性措施。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“等待审判的人们被置于羁押状态不应当是一般的原则，但释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。”联合国人权委员会明确指出：“审判前的羁押应是一种例外，并尽可能短暂”。联合国大会1998年12月9日通过的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》第39第条也规定：除了在法律规定的特殊案件中，以司法机关根据司法利益决定羁押的以外，被追诉者有权在等待审判的过程中被释放。例外性原则应是羁押的一项基本准则。
2.确立羁押的比例原则
比例原则是指要求国家在保护公民个人权利与保护社会公益之间保持合理的平衡状态。国家立法、行政和司法机关在实现其法定职能的过程中，如果出于社会公益而不得不对公民个人权利进行限制的话，要尽可能选择对公民个人权利损害最小的手段，且行为可能对公民个人权利造成的损害不得大于该行为可能保护的社会利益。羁押，首先要有相当的犯罪嫌疑才能采取，这种嫌疑应有相当的证据加以证明，不能凭空施以羁押；其次，羁押不能仅因有调查取证困难之虞而采取，主要是为了保全嫌疑人、被告人的人身，使其不逃避侦查和审判；再次，羁押仅在符合一定的罪行条件的前提下才能采用，如果采用更轻的强制措施可以达到保障诉讼顺利进行的目的就不得羁押。
3.重视羁押的人权保障功能，革除片面保障诉讼的价值追求。羁押是以剥夺人身自由为代价来保障诉讼的刑事强制措施，用之得当，可以保障人权；用之不当，则侵犯人权。过分强调羁押在打击犯罪中的作用，就会陷入羁押权扩大化适用、羁押人数恶性膨胀，法治却愈来愈远的两难境地。正如有学者所指出的：“在社会治安基本稳定的情况下，对于公安机关的工作评价来说，应当是抓人越少越好，而不是抓人越多越好。在这种情况下，对较轻的刑事案件处理才能积极采用刑事和解方式，而不是将犯罪人一抓了之。”[10]
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（二）完善羁押立法，修复制度死角
1.规范羁押条件，严防立法抽象和不足导致的司法滥权
一是严格规定逮捕条件。⑴刑事诉讼法应当明确规定哪些情况不应逮捕，可以从犯罪的种类、情节、犯罪嫌疑人的个人情况等方面，规定一些限制性的条件，防止将没有逮捕必要的人被羁押。⑵对何谓“有逮捕必要”、“有证据证明”等模糊的词眼应作出清楚、明白的规定，以免给公安机关、检察机关留下过大的变通空间。⑶ 提高可能判处刑罚的标准，变“可能判处徒刑以上刑罚”为“可能判处三年以上有期徒刑”。
二是规范羁押期限。⑴对不同犯罪的羁押期限作出明确规定，不使其当然地依附于办案期限。如果在羁押期限之内无法办结案件，要对被羁押的犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住等其他强制措施。⑵要明确规定延期羁押条件，只有符合这些条件的才可以批准。如从刑罚角度予以明确，可能判三年有期徒刑以下刑罚或宣告缓刑的，一般不批准延押，确有必要的可以批准一延，但严禁二延和再延；可能判三年有期徒刑以上十年有期徒刑以下刑罚的，一般可以批准一延，确有必要的可以批准二延，严禁再延；可能判十年有期徒刑以上刑罚的，通常可以批准一延、二延，必要时可以批准再延，但要从严掌握，以督促公安机关的侦查力度和速度，防止过度羁押。
三是完善附条件逮捕制度。逮捕“既具有强制到案的作用，又具有持续剥夺嫌疑人人身自由的功效”[11]附条件逮捕制度只是检察机关的一项工作制度，为了提高其法律地位和统一执法标准，刑事诉讼法应当对其有明确的原则规定。同时，由于附条件逮捕的适用涉及到公安机关，因而对于其具体内容应当由最高人民检察院和公安部以联合司法解释的方式予以规定，明确其适用条件和范围，建立侦查监督部门督促公安机关侦查与侦查机关反馈侦查进度情况的工作机制，明确侦查监督部门跟踪监督的责任及侦查机关反馈情况的义务。
2.完善羁押审查程序，建立羁押定期审查评估机制
一是完善捕后跟踪监督机制。⑴逮捕质量考核不能奉行结果考核原则，要把考核贯穿于逮捕的整个过程。对于已经批准逮捕的案件要加强跟踪监督，时刻把握案件进程。⑵通过与侦查机关和公诉部门的沟通协调，使侦查机关在捕后能够积极侦查取证，尽快将案件移送起诉，在维护法律权威，保障被害人合法权益的同时，也减少犯罪嫌疑人、被告人的审前羁押期限。⑶通过捕后监督掌握最新的事实和证据变化情况，及时对逮捕措施予以评价，不当的及时变更刑事强制措施。
二是建立移送审查起诉后的羁押再审查程序。针对司法实践中普遍存在的移送审查起诉后的自然羁押和侦查机关向审查起诉部门借用侦查时间的惯性问题，应当建立羁押的再审查程序[12]。在我国还难以建立英美国家那种由法院审查是否有羁押必要的制度时，应当采取折中做法，即在对犯罪嫌疑人采取羁押措施之后的任意时段的再羁押，都需要由原批准机关再行审查，这样可以避免羁押和批准延期羁押之后的审查空白程序，有效保障被羁押人的人身自由权利。具体操作上，案件移送审查起诉后，由审查起诉部门审查在案证据，对于是否构成犯罪，以及可能判处的徒刑提出初步意见，并交由羁押批准部门审查是否需要继续羁押。要求更换承办人进行审查，看在案证据是否出现了变化，案件事实是否有了新的改变，并据此作出是否继续羁押的决定。
三是建立提起公诉后的法院先行审查程序。我国刑事案件在提起公诉前，法院从不介入对犯罪嫌疑人的羁押措施的审查。实际上，羁押在某种程度上具有了刑罚的性质，甚至比一般的刑罚还要严重。没有法院介入审查的羁押在公正性上存在着先天不足。立即建立法院决定羁押的制度还不现实，可以尝试建立法院正式审判案件前的先行羁押审查程序。具体操作上，在法院受理案件之后，对犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，应当立即着手审查，综合案件事实，预判可能判处的刑罚。如果犯罪嫌疑人、被告人可能被判处较轻刑罚的，可以建议变更强制措施或者直接改变，以降低羁押时间。
3.强化救济措施，严格问责机制
一是完善救济体系。⑴《刑事诉讼法》应明确规定，犯罪嫌疑人、被告人对公安机关、检察机关采取的羁押措施不服的，有权向作出决定的机关申请复议一次，公安机关、检察机关在接到复议申请的七日内作出复议决定。⑵对复议决定仍不服的，犯罪嫌疑人、被告人有权向作出决定机关的上一级机关提请复核，上一级机关应在接到复核申请的七日内日作出复核决定。⑶公安机、检察机关在进行复议、复核时，应召集案件承办人、被采取强制措施人及其聘请的律师到场，由案件承办人说明采取羁押措施的事实依据和法律依据，被采取羁押措施人及其聘请的律师可以对此进行反驳，并列举出不适合进行羁押性强制措施的充分理由。
二是完善国家赔偿机制。⑴扩大赔偿范围，凡是羁押后被撤案、不诉和判无罪的都要予以赔偿，而不必去细分哪些案件是证据出现了变化，或者刑事和解等等；⑵提高赔偿标准，对于羁押错误的，要采纳惩罚性标准，包括被羁押者的间接损失也要赔偿，而不是只按照上年度职工日平均工资去赔；⑶简化赔偿程序，繁杂的赔偿程序是对被羁押人的再伤害，本来是被冤枉的人却又要看司法机关脸色来维护自己的合法权益，是不公正的，对于错误羁押的，要在最短时间内查清事实、赔付到位。 ⑷引入赔偿责任的分流机制，即对于需要国家赔偿的不能仅由批准逮捕机关赔偿，对于经过延期羁押、审查起诉和法院判决过程的，应当按照羁押时间的长短由各个阶段负责的机关或部门承担相应的赔偿责任。
三是强化问责和考核。因为现行法律对于错误羁押的，只追究刑讯逼供、滥用职权或者有其他违法违纪行为者的责任，而多数冤假错案的责任追究都是遮遮掩掩，这也是令社会深恶痛绝之处。要以严明责任促进严格公正执法。科学设置责任追究办法，案件办理过程中的诉讼进程，细分责任，并就承办人，部门负责人和单位领导之间的责任范围作出明确划分。同时，要加强考核，对于出现错误羁押案件的，追究责任之际，也要加大考核扣分力度，既包括对该单位扣分，也包括对具体领导和承办人扣分，严重的要给予降级或者撤职处分。
（三）完善非羁押性强制措施适用的配套制度
1.完善社会治安动态监控系统[13]，调动整个社会在打击犯罪中的作用。要建立集公安光纤通信三级网建设、社会治安监控、有线和无线通信、快速接处警和高效指挥等技术系统于一体的现代公安指挥系统。通过公安技防信息，把预防工作做在前面，使违法犯罪人员明确实施犯罪将付出更大的成本，形成心理威慑。健全的社会监控网络，使犯罪嫌疑人、被告人时刻处于监控之下，有利于全面掌控犯罪信息，提高侦破能力，形成社会整体打击和预防合力，可以有效防止犯罪嫌疑人、被告人逃避诉讼。
2.规范网上追逃机制。网上追逃是指“利用计算机网络，检索查询可疑人员和在逃犯罪嫌疑人的资料，以发现和查获在逃犯罪嫌疑人的追逃方法。”[14]网上追逃为缉捕逃犯提供了良好的信息支撑，提高了逃犯归案率。但是，在实施信息追逃实践中因为对基础信息采集管理不够重视和信息交换意识不强而导致网上逃犯个体特征信息搜集录入不全、缺项多，一些急需的相关信息资料无法查询的问题比较普遍。所以，要建立健全犯罪嫌疑人个体特征信息的采集管理机制，搭建起信息查询交换平台和信息协作系统，解决网上追逃面临的问题。
3.探索建立羁押替代性制度。羁押替代性制度，是指犯罪嫌疑人、被告人到案后或者被关押在一段时间后，由司法机关责令其履行按时到案或限制自由和社会生活的义务而不被关押的制度。[15]在当今英美法系国家，羁押替代措施已被制度化[16]。普遍适用羁押不但增加了执法成本，耗费了司法资源，也导致了犯罪嫌疑人家庭生活、亲友关系、社会关系紊乱，还会为侦查机关实施刑讯逼供提供便利条件，并且在看守所内因“交叉感染”的影响给社会秩序的稳定增加了变数。探索建立羁押替代性制度，对于那些不适宜或不必要羁押的犯罪嫌疑人、被告人以释放，或取保候审，而不必凡逮捕即要达到法定羁押期限。
（四）落实法律、统一执法标准
1.严格把握逮捕条件，严禁“构罪即捕”。依据《刑事诉讼法》第60条规定，依法批捕犯罪嫌疑人必须具备“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”和“有逮捕必要”三个条件，不具备上述条件之一的即不能逮捕。上述条件是统一整体，是批捕的唯一标准，不能割裂开来，单纯强调一点。同时，要着重审查逮捕必要性条件，逮捕措施仅是保证诉讼的手段，并非最后的惩罚处置。因而，只要有保证诉讼条件的，就不符合逮捕的制度设置初衷，当然就不能批准逮捕。严禁单纯偏重审查罪、刑要件，更要“构罪即捕”的现象。
2.要正确运用取保候审和监视居住。“由于公安司法机关采取强制措施的出发点是能羁押的尽量羁押，而不是尽可能采用取保候审、监视居住等较轻的措施，结果导致在司法实践中出现滥用羁押的现象。”[17]以致我国的刑事强制措施体系基本变成了拘留和逮捕，而刑事诉讼法则规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种强制程度不同的刑事强制措施，其作用各异，但目的都在于保障诉讼。取保候审、监视居住应当在限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由、减少逮捕措施中发挥重要的作用。司法机关应当严格依法办案，符合取保候审、监视居住条件的就坚决不能批准逮捕。
3.严格贯彻落实宽严相济刑事司法政策，该严则严，当宽则宽、区别对待、注重实效[18]。要正确理解宽严相济，准确把握宽严标准，对于必须依法严厉打击的危害国家安全犯罪， 黑社会性质、恐怖组织犯罪，毒品犯罪以及故意杀人、爆炸、强奸、抢劫等严重危害社会治安的刑事犯罪和严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，该批捕的要坚决批捕， 保证及时、准确、有力地予以打击。对于罪行严重、拒不认罪、拒不退赃或者负案潜逃以及进行串供、毁证等妨害诉讼活动的，也要果断采取逮捕措施。对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，要本着贯彻教育、挽救、感化的方针，慎用逮捕措施，依法从宽处理。
注释:
[1]参见陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，《法学研究》2002年第5期，第60页。
[2]学界普遍认为我国应设置独立羁押制度，由法院行使羁押权。参见孙贇昕：《审前羁押制度存在的问题与对策分析》，《人民检察》2010年第11期。但是，一是因为我国法院实行审判委员会制，若由同一审判委员会决定羁押权的行使和案件的审判，有违中立性原则；二是因为由检察院行使羁押权，尚有法院审判结果上的监督制约，若由法院行使，则连这一最后的监督渠道都失去了。所以，笔者对于那种盲目套用所谓“国外经验”和“与国际接轨”而不顾中国实际的建议不敢苟同。
[3]逮捕率并非逮捕质量的直观反映。逮捕率高，可能是侦查机关（部门）报捕质量高，也可能是侦查监督部门审查不严，逮捕标准降低。本文不对侦查机关（部门）的报捕质量进行分析，而是采用结果分析的进路，即通过对逮捕之后的结案情况来评判逮捕质量的好坏。
[4]艾建国、闫俊瑛：《和谐视野中的审查逮捕机制优化——轻刑公诉案件中逮捕适用情况的调查分析》，《人民检察》，2006年第2期（下）第48页。期刊发表论文
[5]参见托马斯。魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第95页。
[6]参见陈卫东：《程序正义之路》（第二卷），法律出版社2005年版，第88页。
[7]冯英菊：《从实践角度谈逮捕的价值纠偏问题》，《法学杂志》2006年第5期，第107页。
[8]孙谦：《论逮捕与人权保障》，《政法论坛》2000年第4期，第68页。
[9]参见陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，《政法论坛》2001年第4期，第103页。
[10]参见陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第29页。
[11]陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，《法学研究》2002年第5期，第63页。
[12]2006年12月28日最高人民检察院颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十六条第三款规定，人民检察院审查起诉未成年人刑事案件，未成年犯罪嫌疑人被羁押的，人民检察院应当审查是否有必要继续羁押，既初步采纳了这一再审查模式。
[13]参见沈惠章：《如何完善社会治安动态监控系统的建设》，《中国公共安全（综合版）》2007年第7期第116页。
[14]国宁宁：《对网上追逃的几点思考》，《中国公安司法管理干部学院学报》2005年第2期。
[15]张建良：《刑事强制措施要论》，中国人民公安大学出版社2005年版第28页。
[16]参见唐磊、吴常青：《论羁押的替代措施和我国取保候审制度的完善》，《江西公安专科学校学报》2004年第4期，第21-22页。
[17]李福林：《保释制度研究》，《法制与社会》2007年第5期第222页。
[18]参见贺恒扬：《关于宽严相济刑事司法政策在检察工作运用中的几个问题》，《刑事司法指南》2007年第3期第5页。
