行政指导若干问题浅析
关键词: 行政指导/内涵/原则/程序/救济
内容提要: 作为一种全新的行政方式，行政指导相关问题的研究在学界逐渐兴起。但对于其中一些比较重要的问题，目前仍未有实质性的突破。本文试图从现有的成果出发，对行政指导的内涵、原则、程序、救济等问题作一探讨，以期对相关理论研究的进一步深化提供有益的参照。论文发表网
一、行政指导的内涵
行政指导滥觞于二战后的日本，曾在日本战后的经济恢复过程中发挥了重要的积极作用。可以说，作为一项新兴的行政法制度，行政指导本身的历史并不久远，在我国的发展更是处于刚刚起步的阶段。虽然目前坊间已有相当规模的行政指导专题研究成果[1]，但其研究的广度、深度以及对现实的指导意义都还十分有限。那么，何谓“行政指导”呢？
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有学者认为，行政指导是行政主体为了实现特定的行政目的，采用非强制性手段并辅之利益诱导，促使行政相对人为或不为某种行为的一类新型行政作用。[2]也有学者认为，行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。[3]以上两种概括比较具有代表性。由此可以归纳出学界对于行政指导定性问题的共识所在。其一，行政指导的主体是行政主体，即行政机关或其他有权主体。其二，行政指导的目标指向是实现特定的行政目的。行政指导的首要特征是非职权性抑或非强制性。
然而，要想更加全面、准确、深入的把握行政指导的内涵，还应回答如下问题。首先，行政指导的本质是什么？目前学界的观点纷繁，有学者认为属于“行政作用”，有学者认为属于“行政行为”，有学者认为属于“事实行为”，也有学者认为属于 “行政相关行为”。[4]我们认为，“行政作用”的观点并未对何为“行政作用”作具体解释，使得行政指导的界定也随之无端虚化；“行政行为”的观点掩盖了行政指导与传统行政行为的本质区别——非强制性（或曰“非职权性”），未切中要旨；“事实行为”的观点偏差较大，因为“事实行为是指不发生法律效果，或虽发生法律效果，然而效果之发生乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为。”[5]可见，行政指导的本质与事实行为相去甚远。对于“行政相关行为”，论者解释其为“在性质上不属于行政行为，但在主体、内容或形式上与行政活动相关联。”[6]虽然并未对“行政相关行为”作一确切定义，但这种归纳仍是比较符合行政指导的本质的，因此我们可以暂把行政指导定性为行政相关行为。其次，行政指导的非强制性和非职权性是否可做同一的理解？笔者认为不能将两者简单混同。非强制性已经成为学界的共识，但是非强制性并不同于非职权性。“职权性”体现的是行政行为的行使基础——法律授权，这是职权法定的基本要求。倘若承认行政指导的“非职权性”，则意味着行政主体可以在无法律授权的前提下为行政指导行为，这显然是有悖于行政指导理论和立法实践的。因此，行政指导的首要特征，应当严格界定为“非强制性”。再次，“利益诱导性”是否是行政指导的普遍性特征？严格说来，利益诱导是大多数行政指导的特征，但这并不绝对。如实际中颇为常见的，某地方政府公示相关产业信息及政策，诱导相对人进入相应产业的行为，这其实只是行政主体缓解产业信息不对称的一种具体方式，虽然实际上对相对人的产业选择起了诱导的作用，但这种诱导作用的来源只是相对人对于相关信息的明确把握而产生的信赖，很难说是某种利益诱导的结果。第四，是否规范性法律文件中一切有关“指导”、“鼓励”的条款都可以视作行政指导的法律依据？窃以为未必。“指导”的含义至少有两种，一是对行政相对人的选择产生实际影响，二是在行政相对人做出了选择后对具体应当如何操作进行指点、说明。显然，行政指导中的“指导”仅限于第一种含义。举例说来，《中华人民共和国人口和计划生育法》第34条规定：“计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适宜的避孕措施。”由于本条中的相对人已经做出了“实行计划生育”选择，而技术服务人员的工作只是就如何采取避孕措施进行“指点”、“说明”，因此本条规定不宜视为行政指导的法律依据之一。[7]
综上，笔者认为，行政指导是指行政主体依照法定职权，采取非强制性的方式诱导相对人为或不为一定行为，以实现特定行政目的的一种行政相关行为。
二、行政指导的原则
行政指导的原则主要有四。
首先，合法性原则。许多学者都未将“合法”纳入行政指导的原则体系。然而笔者认为该原则实为行政指导的首要原则，尤其在当前学界对行政指导的异化（主要是滥用及行政机关将其作为其推诿行政责任的借口）心存普遍担忧的情况下[8]，强调行政指导权的法定更具有现实性与迫切性。其一，权源法定。行政指导在我国有着多层次的法律规定。在宪法层面，现行宪法第8条第3款、第11条、第19条第4款是行政指导的原则性规定；在法律层面，《中华人民共和国农业法》第 37条第2款、《中华人民共和国劳动法》第6条等都是行政指导的具体体现；在行政法规层面，《城市居民最低生活保障条例》的 5条第2款、《突发公共卫生事件应急条例》第28条等都是对于行政指导的相关解读；至于地方性法规和规章对行政指导的规定更是数不胜数。因此，行政指导权的行使，必须已明确的法律规定为前提。其二，主体法定。从应然的角度来说，行政指导的主体应当由法律明确规定。但遗憾的是，目前绝大多数相关法律条文中的主体都表述为“国家”这一上位的概念，具体指导机关的确定还有赖于立法的进一步深化。其三，行政指导的过程必须符合法律的规定。在依法行政理念的指导下，正当程序原则无论何时何地都具有举足轻重的作用。
其次，正当性原则。这个原则要求在为行政指导时，既要保证行政指导的效果实现，又要照顾相对人的可接受性。一般说来，行政指导相对人的自由度越弱，越能保证既定效果可以准确实现，但此时相对人对行政指导的可接受度也就随之降低。因此，需要在行政指导的价值内核上实现行为效果与相对人可接受性的平衡，从而实现指导效益的最大化。这种平衡的“度”，在不同地区、不同种类的行政指导中千差万别，很难进行统一规定。因此，正当性原则的实现更大程度上依靠行政指导机关通过自由裁量权的行使对现实问题的本质把握。但是，这并不意味着正当性原则与合法性原则毫无关联。大量的实践经验表明，自由裁量权越大，行政权力的部门利益、个人利益异化的可能性就越大，就越需要法律进行裁量范围、程度等方面的明确界定。当然，这种界定还需要建立在深入的理论研究、大量的经验总结和高超的立法技术的基础之上。
再次，自愿性原则。从本质上来说，该原则是与行政指导的“非强制性”特性直接对应的。该原则可从如下两个方面进行具体剖析。第一，自愿的普遍性。这又可以分为如下三点。其一，相对人对是否接受行政指导具有完全意义上的自主选择权。当相对人做出不予接受的决定时，行政主体不得以任何方式强制其接受，否则就背离了行政指导的本质要求。其二，相对人做出选择完全是出于自己的真实意愿。行政主体不得以任何变相的方式左右相对人的自由意志表达。其三，由于相对人对行政指导的接受出于自愿，故其后若因此决定导致损失，则相对人不得主张行政主体的指导责任，即自愿接受了行政指导也就意味着自愿接受了行政指导可能带来的不利后果。当然，行政主体在行政指导过程中具有过错的，应在一定限度内适当的分担相对人因此而蒙受的损失。对于这一点，后文将有详细论证。第二，自愿的有限性。如果说自愿的普遍性体现在是否接受行政指导的决策过程，那么自愿的有限性则体现在相对人一旦接受某些行政指导后就不得随意改变决定，或者改变决定将面临着承担责任的风险，因此两者并不冲突。举例来说，对于某经济行政机关的产业规划而言，相对人可以选择是否接受该规划的指导而进入该产业，此为自愿的普遍性；而当进入该产业后，为了保证相关规划的完整性和既定目标的顺利实现，相对人就不得随意退出，否则将承担相应的责任，当然这并不排除某些极特殊的合理的退出情形。
最后，必要性原则。在现实中，某一行政目的的达成往往有数种行为方式可供选择。从成本收益的价值角度衡量，需要行政机关选择一种效益最大化的方式以实现既定行政目的。从一般行政行为（如行政强制、行政处罚）与相关行政行为（如行政指导、行政合同）界分的角度来看，前者能够较为精确的保障目的实现，一般均配有较为完善的救济制度，但也常常伴随着激化行政主体与相对人间对立关系的顾虑；后者强制性较弱（或无强制性），能够极大缓和行政法关系主体间的张力，更加符合和谐行政的要求，但行为效果一般会打折扣，也往往缺少行之有效的救济方式。因此，必要性原则要求，只有在具有充分理由的前提下，方可选择行政指导等行政相关行为作为达到既定行政目的手段。[9]根据这种要求，需要关注如下两个问题。其一，“必要性”的标准如何确定？行政主体的效益分析是必备的前提，同时要适应不断变化的客观情况，也要求辩证唯物主义方法论的广泛运用。其二，做出“必要性”的判断不能闭门造车，需要倾听行政相对人即其他行政相关人的意见和建议，这会使行政主体作出判断的依据更加完整、更加符合客观实际。
三、行政指导的程序
由于行政指导作为一类行政管理方式的历史并不久，因此在行政指导程序立法上仍有一段相当长的路要走。纵观域外的立法经验，日本1993年出台的《行政程序法》对行政指导的明确规定，无疑具有重要的、里程碑式的意义。但同时也应当看到，日本这种行政指导法制化的探索在当今世界范围内依然是“曲高和寡”。反观我国，虽然规定了行政指导的法律规范遍布行政法的各个领域、各个层级，然而几乎所有法律规范都只限于一条总则性的规定，并未涉及具体的程序构建。这对于行政指导在我国的进一步发展无疑是相当不利的。虽然从现阶段来看，通过法律的形式对行政指导程序进行具体规制也许只能纳入中长期的立法规划，但是从理论上做一些前期探讨仍具有相当的必要性。在笔者看来，行政指导的程序应当包含如下方面。
首先，告知程序。其一，告知的主体。一般是实施行政指导行为的行政机关，当然也可能在部分特殊情况下由行政机关所授权的组织履行告知义务。其二，告知的内容范围，应当限于行政指导的内容及其相关的其他事项，但是涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的事项，应当按照《中华人民共和国政府信息公开条例》第14条第2款的规定执行。其三，告知的对象范围，一般是行政指导行为直接针对的相对人，同时，其他相关人在必要时也应当成为被告知的对象，倘若一定区域范围内的单位、组织、个人都需要被告知的，可以采取公告的形式。其四，告知的时间。告知的时间一般有行政指导事项所要求的时间为准，但是应当注意为相对人提供必要的时间作合理的准备工作。
其次，听证程序。行政主体可以采取听证的形式获得有关方面的意见和建议。这既是提高行政指导决策科学性、民主性的重要途径，也是建设透明政府与法治政府的必然要求。其一，参加听证的主体。一方面，直接接受行政指导的相对人是参加听证的当然主体；另一方面，与该行政指导行为有关的的其他公民、组织等，也应当参与听证，并有权提出自己的见解。其二，听证举行的时间。一方面，可以在实施行政指导前举行，这样可以使得行政指导决策的制定有个较高、较好的起点；另一方面，在指导的过程中也可以随时举行听证，这可以使得实际实施过程中产生的偏差得到及时的修正。其三，听证举行的方式。一般说来，应当采取正式听证会的方式，但是也不排除在特定情况下选择更为灵活简便的方式进行。但是无论以何种方式进行，听证的费用都应由财政负担，不得以任何形式变相转嫁给听证参与人。需要指出的是，听证会只是一种听取意见的形式而已，至于实际效果如何，还要依赖于“案卷排他原则”的贯彻程度而定。
再次，检查评估程序。这是指行政主体在行政指导的实施过程中和实施完毕之后对该项行政指导的各方面实施情况进行检查、总结、评估、分析的过程。在笔者有限的阅读范围内来看，这种主张在学界并不多见。之所以主张建立行政指导的检查评估程序，来源于对行政许可制度的借鉴。《中华人民共和国行政许可法》第20条规定了行政许可的定期评价与适时评价制度，并在实践中收到了良好的效果。回到行政指导的论域中，检查评估程序应分为如下两种。其一，实施过程中的检查评估程序。这主要是要求行政机关在实施行政指导的过程中通过定期检查评估和适时检查评估两种方式，尽可能的随时搜集指导过程中的信息和产生的问题，为及时修正提供客观依据。其二，实施完毕之后的检查评估程序。此时检查评估的意义在于分析问题，总结经验，为日后行政指导工作的展开提供指导性参照。
最后，备案程序。这里的备案可以从广义的角度进行把握。其一，监督意义上的备案。正如有学者所言：“对于重大的、具有较大影响的行政指导，行政机关应当事后向上一级机关备案，以接受上一级机关的监督。”[10]但笔者认为这一理解不够全面——倘若某行政指导事项足够重大，就理应加大对其监督的力度，仅仅是事后备案可能难以满足这种要求。因此，必要时也可以考虑事前、事后备案“双管齐下”的策略。其二，经验意义上的备案。这是指行政机关在行政指导实施完毕后，将该行政指导过程中总结的经验和发现的问题进行备案，为日后的工作提供指导。当然，如果该行政指导具有某种典型意义，那么这种备案也可以由原行政机关的上级机关进行，这样更利于其他行政机关对经验教训的吸收和借鉴。明显地，这种情形的备案可以视为检查评估程序的一种后续程序。
四、行政指导的救济
任何行政法制度都可以粗略分为实体和程序两部分，具体到行政指导的救济制度之中，实体问题对应的就是责任分配，而程序问题对应的就是救济路径。因此，笔者谨从这两个方面对行政指导的救济制度作一管窥。
首先，行政指导的责任分配问题。由于在行政指导制度中，行政主体的导向性与相对人的自愿性并重，因此，当由于行政指导产生利益损害时，就不得不面临责任划分的问题——由相对人自行承担，还是由行政主体独立承担，抑或是由以上两者分担？笔者认为，鉴于实际情况的千差万别，对于这该问题的回答不能一言以蔽，而应当具体情况具体分析。也就是说，应当根据行政指导所造成的利益损害的种类不同，分为如下情形进行讨论。其一，由于错误的行政指导造成的损失。此时责任的承担，窃以为应当看行政主体在发布的行政指导是否具有“打包票”的成分。举例来说，倘若某县政府发布了鼓励本县农民种植某作物的指导意见，但收获后却由于市场行情变化造成种植户亏损。在这种情况下，倘若当初政法的指导意见只是单纯的对未来市场行情的预测，那么种植户在做出是否种植该作物的决定时就应有自己进行判断的义务，故后来的亏损也只能由自己承担；反过来，倘若政府在指导意见中做了类似“收获后必然盈利”的保证，则实际的损失应当由政府与种植户分担 ——政府过于绝对的保证构成了误导，这在一定程度上就弱化（仅仅是“弱化”，而非“免除”）了种植户自身的判断义务。其二，违法的行政指导。倘若相对人明知该行政指导是违法的仍然遵照履行而最后造成损失，那么该损失应当由行政主体和相对人分担——相对人明知行政指导违法，这种“明知”既不能免除其承担损失的责任，也不能丝毫减弱行政主体应当依法行政的义务，因此只能由两者分担；倘若相对人在接受指导的过程中并不知该指导存在违法因素，那么其损失应由行政主体承担。其三，由于行政主体违背信赖保护而造成相对人的损失。情形之一是，如果行政机关在特定相对人接受了行政指导之后改变了行政指导的内容，使得相对人基于变更前的行政指导内容而产生的期待利益部分或全部丧失，则行政机关应当承担赔偿责任——即使该变更行为有足够的公益理由，行政机关也不能免除给予遭受损失的相对人一定补偿的责任。情形之二是，如果行政机关在行政指导中明确表示接受行政指导将给予相对人某种奖励，但最后却未予兑现，则行政机关应当承担即时兑现承诺并予适当赔偿的责任。后一类责任的承担，既可以视为因行政不作为所导致的行政法责任，也可以视为因违背先前的约定而承担的违约责任。[11]其四，由于行政指导的异化所造成的损失。这是指行政机关借“行政指导”之名，行“强制性行为”之实。这种情况下，由于争议行政行为已然背离了行政指导“非强制性”的本质属性，故不能再作为行政指导来对待。对于由此造成的损失，可按一般具体行政行为的责任方式进行归结。
其次，行政指导的救济路径问题。目前学界对这一问题争论的焦点在于，是否可以通过行政诉讼的途径进行救济。2000年3月10起施行的《行政诉讼法解释》第1条第2款明确将行政指导排出了行政诉讼受案范围，这种立法模式也并不是我国的独创，“从世界各国的行政法律制度看，大多国家并没有把行政指导纳入行政复议和行政诉讼的轨道之内”。[12]从立法的严谨性和行政指导范围的广泛性、方式的多样性之间的矛盾来考虑，这种立法模式是具有一定的合理之处的。但是，随着行政法的发展，这种貌似权宜之计的立法模式也并不是丝毫没有改变的可能。其一，程序法的创新一定意义上取决于实体法的进步，但前文已指出，目前我国的行政法规范对于行政指导的实体规定十分有限，甚至连行政指导的定性问题都尚未解决，在这种情况下单单寻求程序法的单方面突破是不现实的。其二，有学者认为应当构建一种行政程序先行的模式来对行政指导行为进行救济[13]，笔者以为还是应该区别不同情况进行不同对待。倘若先行的行政程序可以产生公证的裁决结果，从节约司法资源的角度来说，自然应当在行政范围内谋求救济；但倘若先行的行政程序明显难以保证裁决结果的公正性与合理性，则应当赋予相对人直接诉诸司法程序的权利——毫无疑问，从整个社会资源的耗费情况来看，这种直接方式的成本较之在行政先行程序中碰壁之后再转而谋求司法救济的间接方式更为低廉，获得的效益也更有保障。这种思路，类似于《行政复议法》中对复议选择制度的设定。其三，在行政诉讼判决类型化的今天，将行政指导纳入行政诉讼体系并不需要引入新的判决类型，亦即：即有的判决类型对行政指导案件的裁判完全可以适用，这无疑为行政诉讼制度对行政指导“网开一面”降低了改革的难度，同时也节约了一笔可观的修法成本。
注释:
[1] 据不完全统计，关于行政指导的代表性著作有：宋功德、郭润生合著的《论行政指导》（中国政法大学出版社1999年版）、莫于川的《行政指导论纲——非权力行政方式及其法治问题研究》（重庆大学出版社1999年版）和《行政指导要论——以行政指导法治化为中心》（人民法院出版社2002年版）。关于行政指导的代表性论文有：包万超的《转型发展中的中国行政指导研究》（载罗豪才主编：《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版）、陈泉生的《行政指导刍议》（载《法学研究》1991年第1期）、崔卓兰的《行政指导及其法制化》（载《中国法学》1997年第1期）、杨海坤和黄学贤的《行政指导比较研究新探》（载《中国法学》1999年第3期）；等等。
[2] 杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年版，第378页。
[3] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第337页。
[4] 前两种观点详见前文所引文献；第三种观点参见罗志敏：《试论行政指导》，载《行政法学研究》1999年第3期；第四种观点参见熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版。
[5] 林纪东：《行政法》，台湾三民书局，1988年版，第290页。
[6] 熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社，2000年版，第458页。
[7] 有学者在论著中将该条明确列为行政指导的法律依据，谬也。参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第385页。
[8] 王克稳：《政府干预经济的手段与经济行政行为探讨》，载《东吴法学》2002年号。
[9] 笔者在一篇分析行政合同内源性质的论文中曾详细探讨了上述张力关系、行政目标与价值选择之间的量化关系，其大部分结论也同样适用于行政指导。参见郑毅：《行政合同性质刍议》，载《中共郑州市委党校学报》，2008年第4期。
[10] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第348页。
[11] 当作为违约责任理解时，窃以为可把之前行政机关借“接受行政指导就给予某种奖励的承诺”而与当事人达成的合意视为一种行政合同进行理解。
[12] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社，1998年版，第418页。
[13] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第350页。
内容提要: 作为一种全新的行政方式，行政指导相关问题的研究在学界逐渐兴起。但对于其中一些比较重要的问题，目前仍未有实质性的突破。本文试图从现有的成果出发，对行政指导的内涵、原则、程序、救济等问题作一探讨，以期对相关理论研究的进一步深化提供有益的参照。论文发表网
一、行政指导的内涵
行政指导滥觞于二战后的日本，曾在日本战后的经济恢复过程中发挥了重要的积极作用。可以说，作为一项新兴的行政法制度，行政指导本身的历史并不久远，在我国的发展更是处于刚刚起步的阶段。虽然目前坊间已有相当规模的行政指导专题研究成果[1]，但其研究的广度、深度以及对现实的指导意义都还十分有限。那么，何谓“行政指导”呢？
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有学者认为，行政指导是行政主体为了实现特定的行政目的，采用非强制性手段并辅之利益诱导，促使行政相对人为或不为某种行为的一类新型行政作用。[2]也有学者认为，行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。[3]以上两种概括比较具有代表性。由此可以归纳出学界对于行政指导定性问题的共识所在。其一，行政指导的主体是行政主体，即行政机关或其他有权主体。其二，行政指导的目标指向是实现特定的行政目的。行政指导的首要特征是非职权性抑或非强制性。
然而，要想更加全面、准确、深入的把握行政指导的内涵，还应回答如下问题。首先，行政指导的本质是什么？目前学界的观点纷繁，有学者认为属于“行政作用”，有学者认为属于“行政行为”，有学者认为属于“事实行为”，也有学者认为属于 “行政相关行为”。[4]我们认为，“行政作用”的观点并未对何为“行政作用”作具体解释，使得行政指导的界定也随之无端虚化；“行政行为”的观点掩盖了行政指导与传统行政行为的本质区别——非强制性（或曰“非职权性”），未切中要旨；“事实行为”的观点偏差较大，因为“事实行为是指不发生法律效果，或虽发生法律效果，然而效果之发生乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为。”[5]可见，行政指导的本质与事实行为相去甚远。对于“行政相关行为”，论者解释其为“在性质上不属于行政行为，但在主体、内容或形式上与行政活动相关联。”[6]虽然并未对“行政相关行为”作一确切定义，但这种归纳仍是比较符合行政指导的本质的，因此我们可以暂把行政指导定性为行政相关行为。其次，行政指导的非强制性和非职权性是否可做同一的理解？笔者认为不能将两者简单混同。非强制性已经成为学界的共识，但是非强制性并不同于非职权性。“职权性”体现的是行政行为的行使基础——法律授权，这是职权法定的基本要求。倘若承认行政指导的“非职权性”，则意味着行政主体可以在无法律授权的前提下为行政指导行为，这显然是有悖于行政指导理论和立法实践的。因此，行政指导的首要特征，应当严格界定为“非强制性”。再次，“利益诱导性”是否是行政指导的普遍性特征？严格说来，利益诱导是大多数行政指导的特征，但这并不绝对。如实际中颇为常见的，某地方政府公示相关产业信息及政策，诱导相对人进入相应产业的行为，这其实只是行政主体缓解产业信息不对称的一种具体方式，虽然实际上对相对人的产业选择起了诱导的作用，但这种诱导作用的来源只是相对人对于相关信息的明确把握而产生的信赖，很难说是某种利益诱导的结果。第四，是否规范性法律文件中一切有关“指导”、“鼓励”的条款都可以视作行政指导的法律依据？窃以为未必。“指导”的含义至少有两种，一是对行政相对人的选择产生实际影响，二是在行政相对人做出了选择后对具体应当如何操作进行指点、说明。显然，行政指导中的“指导”仅限于第一种含义。举例说来，《中华人民共和国人口和计划生育法》第34条规定：“计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适宜的避孕措施。”由于本条中的相对人已经做出了“实行计划生育”选择，而技术服务人员的工作只是就如何采取避孕措施进行“指点”、“说明”，因此本条规定不宜视为行政指导的法律依据之一。[7]
综上，笔者认为，行政指导是指行政主体依照法定职权，采取非强制性的方式诱导相对人为或不为一定行为，以实现特定行政目的的一种行政相关行为。
二、行政指导的原则
行政指导的原则主要有四。
首先，合法性原则。许多学者都未将“合法”纳入行政指导的原则体系。然而笔者认为该原则实为行政指导的首要原则，尤其在当前学界对行政指导的异化（主要是滥用及行政机关将其作为其推诿行政责任的借口）心存普遍担忧的情况下[8]，强调行政指导权的法定更具有现实性与迫切性。其一，权源法定。行政指导在我国有着多层次的法律规定。在宪法层面，现行宪法第8条第3款、第11条、第19条第4款是行政指导的原则性规定；在法律层面，《中华人民共和国农业法》第 37条第2款、《中华人民共和国劳动法》第6条等都是行政指导的具体体现；在行政法规层面，《城市居民最低生活保障条例》的 5条第2款、《突发公共卫生事件应急条例》第28条等都是对于行政指导的相关解读；至于地方性法规和规章对行政指导的规定更是数不胜数。因此，行政指导权的行使，必须已明确的法律规定为前提。其二，主体法定。从应然的角度来说，行政指导的主体应当由法律明确规定。但遗憾的是，目前绝大多数相关法律条文中的主体都表述为“国家”这一上位的概念，具体指导机关的确定还有赖于立法的进一步深化。其三，行政指导的过程必须符合法律的规定。在依法行政理念的指导下，正当程序原则无论何时何地都具有举足轻重的作用。
其次，正当性原则。这个原则要求在为行政指导时，既要保证行政指导的效果实现，又要照顾相对人的可接受性。一般说来，行政指导相对人的自由度越弱，越能保证既定效果可以准确实现，但此时相对人对行政指导的可接受度也就随之降低。因此，需要在行政指导的价值内核上实现行为效果与相对人可接受性的平衡，从而实现指导效益的最大化。这种平衡的“度”，在不同地区、不同种类的行政指导中千差万别，很难进行统一规定。因此，正当性原则的实现更大程度上依靠行政指导机关通过自由裁量权的行使对现实问题的本质把握。但是，这并不意味着正当性原则与合法性原则毫无关联。大量的实践经验表明，自由裁量权越大，行政权力的部门利益、个人利益异化的可能性就越大，就越需要法律进行裁量范围、程度等方面的明确界定。当然，这种界定还需要建立在深入的理论研究、大量的经验总结和高超的立法技术的基础之上。
再次，自愿性原则。从本质上来说，该原则是与行政指导的“非强制性”特性直接对应的。该原则可从如下两个方面进行具体剖析。第一，自愿的普遍性。这又可以分为如下三点。其一，相对人对是否接受行政指导具有完全意义上的自主选择权。当相对人做出不予接受的决定时，行政主体不得以任何方式强制其接受，否则就背离了行政指导的本质要求。其二，相对人做出选择完全是出于自己的真实意愿。行政主体不得以任何变相的方式左右相对人的自由意志表达。其三，由于相对人对行政指导的接受出于自愿，故其后若因此决定导致损失，则相对人不得主张行政主体的指导责任，即自愿接受了行政指导也就意味着自愿接受了行政指导可能带来的不利后果。当然，行政主体在行政指导过程中具有过错的，应在一定限度内适当的分担相对人因此而蒙受的损失。对于这一点，后文将有详细论证。第二，自愿的有限性。如果说自愿的普遍性体现在是否接受行政指导的决策过程，那么自愿的有限性则体现在相对人一旦接受某些行政指导后就不得随意改变决定，或者改变决定将面临着承担责任的风险，因此两者并不冲突。举例来说，对于某经济行政机关的产业规划而言，相对人可以选择是否接受该规划的指导而进入该产业，此为自愿的普遍性；而当进入该产业后，为了保证相关规划的完整性和既定目标的顺利实现，相对人就不得随意退出，否则将承担相应的责任，当然这并不排除某些极特殊的合理的退出情形。
最后，必要性原则。在现实中，某一行政目的的达成往往有数种行为方式可供选择。从成本收益的价值角度衡量，需要行政机关选择一种效益最大化的方式以实现既定行政目的。从一般行政行为（如行政强制、行政处罚）与相关行政行为（如行政指导、行政合同）界分的角度来看，前者能够较为精确的保障目的实现，一般均配有较为完善的救济制度，但也常常伴随着激化行政主体与相对人间对立关系的顾虑；后者强制性较弱（或无强制性），能够极大缓和行政法关系主体间的张力，更加符合和谐行政的要求，但行为效果一般会打折扣，也往往缺少行之有效的救济方式。因此，必要性原则要求，只有在具有充分理由的前提下，方可选择行政指导等行政相关行为作为达到既定行政目的手段。[9]根据这种要求，需要关注如下两个问题。其一，“必要性”的标准如何确定？行政主体的效益分析是必备的前提，同时要适应不断变化的客观情况，也要求辩证唯物主义方法论的广泛运用。其二，做出“必要性”的判断不能闭门造车，需要倾听行政相对人即其他行政相关人的意见和建议，这会使行政主体作出判断的依据更加完整、更加符合客观实际。
三、行政指导的程序
由于行政指导作为一类行政管理方式的历史并不久，因此在行政指导程序立法上仍有一段相当长的路要走。纵观域外的立法经验，日本1993年出台的《行政程序法》对行政指导的明确规定，无疑具有重要的、里程碑式的意义。但同时也应当看到，日本这种行政指导法制化的探索在当今世界范围内依然是“曲高和寡”。反观我国，虽然规定了行政指导的法律规范遍布行政法的各个领域、各个层级，然而几乎所有法律规范都只限于一条总则性的规定，并未涉及具体的程序构建。这对于行政指导在我国的进一步发展无疑是相当不利的。虽然从现阶段来看，通过法律的形式对行政指导程序进行具体规制也许只能纳入中长期的立法规划，但是从理论上做一些前期探讨仍具有相当的必要性。在笔者看来，行政指导的程序应当包含如下方面。
首先，告知程序。其一，告知的主体。一般是实施行政指导行为的行政机关，当然也可能在部分特殊情况下由行政机关所授权的组织履行告知义务。其二，告知的内容范围，应当限于行政指导的内容及其相关的其他事项，但是涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的事项，应当按照《中华人民共和国政府信息公开条例》第14条第2款的规定执行。其三，告知的对象范围，一般是行政指导行为直接针对的相对人，同时，其他相关人在必要时也应当成为被告知的对象，倘若一定区域范围内的单位、组织、个人都需要被告知的，可以采取公告的形式。其四，告知的时间。告知的时间一般有行政指导事项所要求的时间为准，但是应当注意为相对人提供必要的时间作合理的准备工作。
其次，听证程序。行政主体可以采取听证的形式获得有关方面的意见和建议。这既是提高行政指导决策科学性、民主性的重要途径，也是建设透明政府与法治政府的必然要求。其一，参加听证的主体。一方面，直接接受行政指导的相对人是参加听证的当然主体；另一方面，与该行政指导行为有关的的其他公民、组织等，也应当参与听证，并有权提出自己的见解。其二，听证举行的时间。一方面，可以在实施行政指导前举行，这样可以使得行政指导决策的制定有个较高、较好的起点；另一方面，在指导的过程中也可以随时举行听证，这可以使得实际实施过程中产生的偏差得到及时的修正。其三，听证举行的方式。一般说来，应当采取正式听证会的方式，但是也不排除在特定情况下选择更为灵活简便的方式进行。但是无论以何种方式进行，听证的费用都应由财政负担，不得以任何形式变相转嫁给听证参与人。需要指出的是，听证会只是一种听取意见的形式而已，至于实际效果如何，还要依赖于“案卷排他原则”的贯彻程度而定。
再次，检查评估程序。这是指行政主体在行政指导的实施过程中和实施完毕之后对该项行政指导的各方面实施情况进行检查、总结、评估、分析的过程。在笔者有限的阅读范围内来看，这种主张在学界并不多见。之所以主张建立行政指导的检查评估程序，来源于对行政许可制度的借鉴。《中华人民共和国行政许可法》第20条规定了行政许可的定期评价与适时评价制度，并在实践中收到了良好的效果。回到行政指导的论域中，检查评估程序应分为如下两种。其一，实施过程中的检查评估程序。这主要是要求行政机关在实施行政指导的过程中通过定期检查评估和适时检查评估两种方式，尽可能的随时搜集指导过程中的信息和产生的问题，为及时修正提供客观依据。其二，实施完毕之后的检查评估程序。此时检查评估的意义在于分析问题，总结经验，为日后行政指导工作的展开提供指导性参照。
最后，备案程序。这里的备案可以从广义的角度进行把握。其一，监督意义上的备案。正如有学者所言：“对于重大的、具有较大影响的行政指导，行政机关应当事后向上一级机关备案，以接受上一级机关的监督。”[10]但笔者认为这一理解不够全面——倘若某行政指导事项足够重大，就理应加大对其监督的力度，仅仅是事后备案可能难以满足这种要求。因此，必要时也可以考虑事前、事后备案“双管齐下”的策略。其二，经验意义上的备案。这是指行政机关在行政指导实施完毕后，将该行政指导过程中总结的经验和发现的问题进行备案，为日后的工作提供指导。当然，如果该行政指导具有某种典型意义，那么这种备案也可以由原行政机关的上级机关进行，这样更利于其他行政机关对经验教训的吸收和借鉴。明显地，这种情形的备案可以视为检查评估程序的一种后续程序。
四、行政指导的救济
任何行政法制度都可以粗略分为实体和程序两部分，具体到行政指导的救济制度之中，实体问题对应的就是责任分配，而程序问题对应的就是救济路径。因此，笔者谨从这两个方面对行政指导的救济制度作一管窥。
首先，行政指导的责任分配问题。由于在行政指导制度中，行政主体的导向性与相对人的自愿性并重，因此，当由于行政指导产生利益损害时，就不得不面临责任划分的问题——由相对人自行承担，还是由行政主体独立承担，抑或是由以上两者分担？笔者认为，鉴于实际情况的千差万别，对于这该问题的回答不能一言以蔽，而应当具体情况具体分析。也就是说，应当根据行政指导所造成的利益损害的种类不同，分为如下情形进行讨论。其一，由于错误的行政指导造成的损失。此时责任的承担，窃以为应当看行政主体在发布的行政指导是否具有“打包票”的成分。举例来说，倘若某县政府发布了鼓励本县农民种植某作物的指导意见，但收获后却由于市场行情变化造成种植户亏损。在这种情况下，倘若当初政法的指导意见只是单纯的对未来市场行情的预测，那么种植户在做出是否种植该作物的决定时就应有自己进行判断的义务，故后来的亏损也只能由自己承担；反过来，倘若政府在指导意见中做了类似“收获后必然盈利”的保证，则实际的损失应当由政府与种植户分担 ——政府过于绝对的保证构成了误导，这在一定程度上就弱化（仅仅是“弱化”，而非“免除”）了种植户自身的判断义务。其二，违法的行政指导。倘若相对人明知该行政指导是违法的仍然遵照履行而最后造成损失，那么该损失应当由行政主体和相对人分担——相对人明知行政指导违法，这种“明知”既不能免除其承担损失的责任，也不能丝毫减弱行政主体应当依法行政的义务，因此只能由两者分担；倘若相对人在接受指导的过程中并不知该指导存在违法因素，那么其损失应由行政主体承担。其三，由于行政主体违背信赖保护而造成相对人的损失。情形之一是，如果行政机关在特定相对人接受了行政指导之后改变了行政指导的内容，使得相对人基于变更前的行政指导内容而产生的期待利益部分或全部丧失，则行政机关应当承担赔偿责任——即使该变更行为有足够的公益理由，行政机关也不能免除给予遭受损失的相对人一定补偿的责任。情形之二是，如果行政机关在行政指导中明确表示接受行政指导将给予相对人某种奖励，但最后却未予兑现，则行政机关应当承担即时兑现承诺并予适当赔偿的责任。后一类责任的承担，既可以视为因行政不作为所导致的行政法责任，也可以视为因违背先前的约定而承担的违约责任。[11]其四，由于行政指导的异化所造成的损失。这是指行政机关借“行政指导”之名，行“强制性行为”之实。这种情况下，由于争议行政行为已然背离了行政指导“非强制性”的本质属性，故不能再作为行政指导来对待。对于由此造成的损失，可按一般具体行政行为的责任方式进行归结。
其次，行政指导的救济路径问题。目前学界对这一问题争论的焦点在于，是否可以通过行政诉讼的途径进行救济。2000年3月10起施行的《行政诉讼法解释》第1条第2款明确将行政指导排出了行政诉讼受案范围，这种立法模式也并不是我国的独创，“从世界各国的行政法律制度看，大多国家并没有把行政指导纳入行政复议和行政诉讼的轨道之内”。[12]从立法的严谨性和行政指导范围的广泛性、方式的多样性之间的矛盾来考虑，这种立法模式是具有一定的合理之处的。但是，随着行政法的发展，这种貌似权宜之计的立法模式也并不是丝毫没有改变的可能。其一，程序法的创新一定意义上取决于实体法的进步，但前文已指出，目前我国的行政法规范对于行政指导的实体规定十分有限，甚至连行政指导的定性问题都尚未解决，在这种情况下单单寻求程序法的单方面突破是不现实的。其二，有学者认为应当构建一种行政程序先行的模式来对行政指导行为进行救济[13]，笔者以为还是应该区别不同情况进行不同对待。倘若先行的行政程序可以产生公证的裁决结果，从节约司法资源的角度来说，自然应当在行政范围内谋求救济；但倘若先行的行政程序明显难以保证裁决结果的公正性与合理性，则应当赋予相对人直接诉诸司法程序的权利——毫无疑问，从整个社会资源的耗费情况来看，这种直接方式的成本较之在行政先行程序中碰壁之后再转而谋求司法救济的间接方式更为低廉，获得的效益也更有保障。这种思路，类似于《行政复议法》中对复议选择制度的设定。其三，在行政诉讼判决类型化的今天，将行政指导纳入行政诉讼体系并不需要引入新的判决类型，亦即：即有的判决类型对行政指导案件的裁判完全可以适用，这无疑为行政诉讼制度对行政指导“网开一面”降低了改革的难度，同时也节约了一笔可观的修法成本。
注释:
[1] 据不完全统计，关于行政指导的代表性著作有：宋功德、郭润生合著的《论行政指导》（中国政法大学出版社1999年版）、莫于川的《行政指导论纲——非权力行政方式及其法治问题研究》（重庆大学出版社1999年版）和《行政指导要论——以行政指导法治化为中心》（人民法院出版社2002年版）。关于行政指导的代表性论文有：包万超的《转型发展中的中国行政指导研究》（载罗豪才主编：《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版）、陈泉生的《行政指导刍议》（载《法学研究》1991年第1期）、崔卓兰的《行政指导及其法制化》（载《中国法学》1997年第1期）、杨海坤和黄学贤的《行政指导比较研究新探》（载《中国法学》1999年第3期）；等等。
[2] 杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年版，第378页。
[3] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第337页。
[4] 前两种观点详见前文所引文献；第三种观点参见罗志敏：《试论行政指导》，载《行政法学研究》1999年第3期；第四种观点参见熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版。
[5] 林纪东：《行政法》，台湾三民书局，1988年版，第290页。
[6] 熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社，2000年版，第458页。
[7] 有学者在论著中将该条明确列为行政指导的法律依据，谬也。参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第385页。
[8] 王克稳：《政府干预经济的手段与经济行政行为探讨》，载《东吴法学》2002年号。
[9] 笔者在一篇分析行政合同内源性质的论文中曾详细探讨了上述张力关系、行政目标与价值选择之间的量化关系，其大部分结论也同样适用于行政指导。参见郑毅：《行政合同性质刍议》，载《中共郑州市委党校学报》，2008年第4期。
[10] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第348页。
[11] 当作为违约责任理解时，窃以为可把之前行政机关借“接受行政指导就给予某种奖励的承诺”而与当事人达成的合意视为一种行政合同进行理解。
[12] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社，1998年版，第418页。
[13] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第350页。
