论危险犯的未遂
关键词: 危险犯；具体危险犯；抽象危险犯；未遂
内容提要: 危险犯是否存在未遂形态，在理论界存在争议，有否定说、肯定说与折中说等学说。否定说与折中说均存在不能克服的理论缺陷，肯定说具有合理性。危险犯未遂的认定取决于建立正确的危险犯既遂标准，应当说危险状态说作为危险犯既、未遂的界限更具有合理性。在具体认定危险状态的有无时，需要区分抽象危险犯与具体危险犯的不同危险形式。学术论文发表
危险犯是与实害犯相对应的范畴，二者同属于实质犯。自启蒙时代以来，古典刑法以个人权利和自由的保障为立足点，强调实害犯在刑法中的基础性地位。而随着社会的变革和科技的飞速发展，特别是20世纪以来信息技术、核威胁、恐怖主义、环境污染、毒品犯罪等问题的集中出现，使我们逐渐进入风险社会。与此相对应的是，为了应对纷至沓来、复杂多变的危险或风险，各国刑法中普遍大量增加了危险犯立法，从某种意义上说，古典刑法正因为危险犯的出现和增加逐步走向“风险刑法”。正如德国学者乌尔斯· 金德霍伊泽尔所言：“然而，在风险社会的刑法中则恰好相反，危险犯才处于刑法关注的中心地位。”[1]但是，无论是德日刑法理论，还是我国刑法理论，对于危险犯的研究均有待进一步深入。如德国学者克劳斯·罗克辛即指出：“在现代立法中，危险性犯罪的数量总是在增加，但是，对危险性犯罪的研究还处在刚刚开始的阶段。”[2]具体而言，在危险犯的概念、范围、性质、分类、形态、正当性理由等方面均存在很大的理论争议，有必要对危险犯的相关范畴进行更为深入的研究。本文尝试就危险犯的一个具体问题—未遂展开讨论，旨在澄清危险犯未遂的有无及如何认定等问题。学术论文发表
一、危险犯应当存在未遂形态
（一）学说争议
危险犯有无未遂形态，在学说上存在否定说、折中说与肯定说之争。
否定说认为危险犯只有既遂形态，而没有未遂形态存在。持否定说的学者一般认为，危险犯不可能存在未遂是因为危险状态不仅是犯罪既遂的标准，也是犯罪构成要件，只要危险状态出现，就成立犯罪既遂，而没有存在未遂等形态的余地。如有学者指出：“危险犯也是以犯罪结果（一定的危险状态）作为构成要件的。因此，在危险犯中不具备一定的危险状态，也就同样是犯罪的不成立。所以，危险犯不存在未遂的可能。”[3]还有学者认为，危险犯在本质上是实害犯的未遂犯，只不过通过立法者的拟制和承认而成为独立的既遂犯，既然是法定的既遂犯，自然也没有成立未遂的余地。[4]
折中说认为只有部分危险犯存在未遂形态，但对于哪些危险犯有未遂形态则存在分歧。第一种观点认为，具体危险犯存在未遂，而抽象危险犯没有未遂。其立论依据为，具体危险犯以发生一定的危险为要件，当行为人已经着手实行了具体危险犯的行为，却没有出现法定的危险状态时，就成立具体危险犯的未遂。而抽象危险犯则不以发生现实的危险为必要，与单纯行为犯相近似，通常不认为有未遂存在。[5]第二种观点认为抽象危险犯存在未遂，而具体危险犯不可能有未遂。如意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，具体危险犯很难说存在具有可罚性的未遂，而抽象危险犯原则上就应该承认犯罪未遂形态的可能。[6]我国台湾学者林山田也认为，假如构成要件行为并不致形成具体危险，则不但根本不致成立犯罪，而且也不会成立未遂犯。因此，具体危险犯不应设有未遂犯的处罚规定。[7]
肯定说认为危险犯存在未遂形态。但肯定说内部因为理论基础不同又区分为两种对立学说。第一种观点认为危险犯本就是未遂犯，不可能有既遂形态的存在。也即是说，我国刑法分则所规定的危险犯实际上是犯罪未遂。因为“事实上，在危险犯中，行为人的目的决不仅仅是造成某种危险，而是为了造成某种危害结果。当没有造成危害结果，仅仅出现某种危险时，行为人实际上是未得逞，即没有达到目的”。[8]第二种观点认为，危险犯与结果犯一样，既有既遂形态，也有未遂形态。有论者在坚持法定危险状态作为危险犯既遂标准的基础上指出，危险犯中的犯罪行为着手与危险状态的出现是不可能同步的，二者之间总会或长或短地有段距离。那么，在着手后，法定危险状态出现之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就构成危险犯的未遂。[9]也有论者则质疑法定危险状态为危险犯既遂的标准，认为只是犯罪成立的要件。因此，在危险状态出现后虽已经成立危险犯，而是危险犯的既遂还是未遂，则应当遵从我国刑法总则对犯罪未遂、既遂特征的规定，即看行为人是否得逞。[10]还有学者认为，危险犯的未遂形态既可能存在实行行为尚未终结之时，也可以存在实行行为已经终结但欠缺客观危险之时，因此，“未遂之状态，不以结果犯为限，即形式犯亦非无成立未遂形态之可能。”[11]
（二）对否定说及折中说的质疑
否定说之所以不承认危险犯有未遂形态，一种理论进路是认为危险犯的本质就是未遂犯，只不过是法律将这种未遂拟制为既遂，因此是一种特殊的法定的既遂犯，而本质上的未遂犯自然不可能存在未遂之未遂形态；另一种进路则是认为危险状态不仅是危险犯的犯罪成立要件，而且也是既遂标准。按照这种逻辑，危险犯的成立与既遂的时间点具有同一性，自然没有成立未遂的余地。笔者认为，这两种理论进路均过于武断，有待商榷。
首先，危险犯在法益侵害的方式上区别于实害犯，前者行为方式具有对法益造成实害的可能性，但并没有现实的法益侵害；而后者则对于法益已经造成现实的损害。对于危险犯而言，发生了特定的危险状态相当于实害犯中出现了法定的法益实际损害，对于立法者设定危险犯条款所追求的法益保护目的，在价值评判上具有等价性。具体而言，立法者设置危险犯构成要件，其追求的并非是对特定的、具体的、明确的法益进行直接保护，而是将保护现实法益刑法规范予以前置，以求减少或控制可能的对现实法益的危险，而这种前置则需要法益的抽象化与群体性。进一步而言，危险犯立法的最终目标是减少个体法益现实受损的可能性，只不过这里的“个体”无法量定和明确，只能归属于超个人法益范畴，只要实现了对超个人法益的保护，就已经达到立法者设置危险犯规范的目的。因此，危险犯设置实质上是对实害犯所侵害的法益的提前、概括保护，而这种保护方式则催生了一种基本独立的法益形式—超个人法益。既遂标准的设定在根本上与法益保护互为表里，危险状态的出现一方面是个人法益的危险，这种对个人法益的危险无法量定，另一方面则是对超个人法益的现实损害。因此，从保护法益的角度来说，危险状态应当属于危险犯的既遂标准，这种既遂并非部分否定说论者所认定的法定的既遂，而是事实上、本质上的既遂。以我国刑法中的非法持有、私藏枪支、弹药罪为例，按照否定说的第一种进路，非法持有枪支的行为属于何种犯罪的未遂形态呢？倘若行为人主观上只具有一种持有的故意，则不可能推断其为哪种犯罪的未遂，进而言之，即使行为人持有枪支是为了择机杀害特定他人，在持有状态被发现时，只能认定为故意杀人罪的预备，而不可能是未遂。
其次，否定说的第二种进路也存在问题。有学者坚持认为危险状态的出现也是危险犯成立条件，其论证路径为：“在大陆法系的刑法理论中，普遍存在这样一种认识：刑法对各种具体犯罪构成要件的规定，是为单独实行的既遂犯设计的，未遂犯并不完全具备此种构成要件（基本构成要件），本来犯罪不能成立，只是法律另有处罚未遂的特别规定，才成立犯罪。……据此，说危险的发生是危险犯既遂的标志与说危险的发生是危险犯的成立条件实际上是并不矛盾的。”[12]但是，所谓犯罪的成立，按照大陆法系刑法理论，即指具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为；按照我国刑法理论，则是指符合犯罪构成的行为。对于实害犯还是危险犯，犯罪成立所符合的构成要件均包括修正的构成要件。否定说以刑罚是否处罚作为犯罪成立的前提，在逻辑上并不合情理。大陆法系国家刑法中既有对实害犯不予处罚未遂的规定，也有对危险犯处罚未遂的规定。按照否定说的逻辑，既然危险状态的出现是危险犯的成立条件，实害犯中的危害结果就应当成为实害犯的成立条件。但是，这样就会带来未遂的实害犯无法成立犯罪的结论，明显不妥。因此，笔者认为，危险状态的出现并非是犯罪成立的条件，易言之，法定的危险状态即使尚未出现，仍然可以成立危险犯，只不过影响其形态的认定。如有学者借助一个现实案例进行分析，以区分危险犯中犯罪成立与犯罪成立的时间点。在该案中，行为人为了打造一把片刀，将一根长44厘米、粗2.5厘米的铁棒用钢丝绳绑在京广铁路某处铁轨一侧，意图火车经过时将铁棒压扁。当他将铁棒捆绑一半时，被巡逻人员发现并被抓获。后经鉴定，该铁棒倘若绑牢后确实存在使火车倾覆、毁坏的危险。法院认定行为人成立破坏交通设备罪（未遂）。[13]在该案中，行为人将铁棒捆绑一半之时，并不具有使火车倾覆、毁坏的具体危险，或者说这种法定的危险状态尚未出现，但是行为人已着手实施破坏交通设备的行为，且主观上具有破坏交通设备的间接故意，如果坚持把法定的危险状态作为犯罪成立要件，则不能认定其为犯罪，很明显不利于刑法规范保护法益目的的实现。
折中说肯定部分危险犯存在未遂形态，或者认为只有抽象危险犯存在未遂形态，或者认为只有具体危险犯存在未遂形态。笔者认为，这两种认识都是片面的。无论是具体危险犯还是抽象危险犯，均具有基本相同的理论结构和基础，都是立足于对于法益的侵害方式区别于实害犯的角度而言的。实害犯对于刑法所保护的法益侵害的方式表现为实际、现实的损害，而危险犯对法益的侵害方式只是一种现实损害的可能性。因此，抽象危险犯与具体危险犯均创设了对法益的现实损害的可能性，在法益实害可能性的角度来看，二者并没有构成基础上的本质区别。那么，只应当存在危险犯是否有未遂的争议，而不应当在危险犯之内进一步区分不同类型，认为仅仅部分危险犯类型具有未遂形态。关于这一问题的进一步分析将在下文展开。
（三）肯定说之证成
危险犯在其本质上与法益保护原则有关，或者说危险犯的存在与刑法运用法益原则限制刑罚权发动的路径具有承继性。因为，过于精神性的、空泛的利益倘若成为刑法保护的对象，则不利于刑罚权的限制和刑法明确性、正当性的维持。如有学者认为，危险概念“对于所有未发生法益实害的行为，包括具体与抽象危险犯、预备、未遂、中止，也就是说，除了既遂的实害犯以外，都起着刑事可罚根据的理论与实践作用。没有对于法益的危险，刑罚的介人就是不应当的，因为，没有行为与法益的联系，行为就不可能存在实质的违法性”。[14]因此，无论是具体危险犯还是抽象危险犯，都是对于法益的侵害危险。而危险的发生或者说出现都依赖于客观的判断，只不过具体危险犯危险的判断不仅仅满足于构成要件行为的完成，还有待于危险状态的事后判断，而抽象危险犯的危险判断已有立法者进行了拟制，拟制的依据就是类型化的行为方式。如德国学者宾丁就抽象危险的拟制过程所指出的：“危险性并非由个别行为去观察，而是基于大量的观察……，从经验上显示，某一行为种类易于造成被保护法益的实害：这个行为种类，带有一般的危险性。”[15]因此，即使是抽象危险犯也是源于某些行为所具有的法益侵害的可能性，而这种可能性既是规范的或者说是拟制的范畴，也具有客观经验和科学法则的支撑。[16]总而言之，具体危险犯与抽象危险犯都具有对法益的侵害可能性，这种可能性可以表现在具体的个案中进行客观判断，也可以表现在立法者依据客观经验的概括和类型化中。那么，在具体危险犯中，就有可能存在实行行为实施完毕，而没有发生具体危险的情形；同样，在抽象危险犯中，则可能存在立法者拟制危险出现所依据的行为方式尚未完结的情形，上述两种情形则有成立未遂的余地。
其一，具体危险犯具有未遂形态。具体而言，当行为人已着手实施构成要件行为，但并未发生对于法益的危险状态时，则应当成立未遂。如日本学者西田典之在论及日本刑法第125条所规定的交通危险罪时指出：“本罪要达到既遂，必须发生‘交通危险’，也就是必须产生火车、电车撞车、脱轨、颠覆，或船舰相撞、沉没的危险状态。因而属于具体危险犯。已着手实施能发生交通危险的行为，但如果尚未发生具体危险，则为本罪的未遂。”[17]但是，有学者指出，日本和我国台湾地区理论上的普遍观点是，对于具体危险犯，分则条文若没有明文规定处罚未遂犯的，没有形成具体危险的，就不构成犯罪。[18]笔者认为，这种推论方式是不妥当的。不惩罚具体危险犯的未遂与具体危险犯没有未遂形态在理论上不具有同一性，二者之间不存在推导关系。具体危险犯在理念上应当具有未遂形态，至于是否惩罚则是另外一回事。如有台湾学者在讨论过失结果犯与加重结果犯的形态时曾指出：“至于如过失结果犯或是加重结果犯，引起具有要求特定结果作为成罪之条件，均会有未遂的问题存在，所差异者，仅在于未遂是否加以处罚而已。殊不能将未处罚未遂之类型，均视为不具有未遂之形态，此恐系概念之误解。”[19]在德日及我国台湾地区，对于未遂犯的惩罚局限于刑法分则中有明确规定者，而绝大多数具体危险犯均未规定处罚未遂，故很容易产生具体危险犯没有未遂的误解，因为不处罚未遂与没有未遂形态在现实世界中并没有任何适用上的区别。而我国刑法则在总则中规定了未遂的处罚原则，即以惩罚未遂为原则，不惩罚未遂为例外。因此，有学者指出：“从我国刑法的规定和司法实际情况来看，除了对一些轻罪的未遂不予以处罚（不存在犯罪未遂形态）外，对重罪的未遂原则上均予以处罚，而放火、决水、爆炸等危险犯大多属于重罪，自然也存在应予处罚的未遂形态。”[20]笔者认为，这种认识是妥当的，我国刑法中所规定的具体危险犯很多都属于侵害法益程度很严重的犯罪行为，从感情和法律规范来讲，都具有惩罚未遂的必要性。
其二，抽象危险犯也具有未遂形态。否定抽象危险犯具有未遂形态的观点主要基于这样一种认识：抽象危险犯属于特别形态的纯粹举动犯，一经行为着手其犯罪既已完成，并不以结果的发生为要件，因此不可能存在未遂。[21]但这种认识并不妥当。抽象危险犯的构成要件行为并非是一着手就立即完成的行为，着手实行与行为完成之间仍然存在一个不断发展演进的过程，这个过程就使抽象危险犯的实行行为可以区分出着手阶段、着手后实行完成前阶段、实行完成阶段。因此，在理论上应当有着手后行为尚未完成的抽象危险犯未遂形态。有台湾学者指出：“就抽象危险犯而言，可将构成要件禁止行为……本身作为一个观察对象。通常会发现这是一个渐进过程仍有阶段性。因此，构成要件行为并非没有可能尚未完成。即使行为尚未完成，但基于行为的危险性（亦可以风险性说明），故立法设计上宜设有未遂犯的处罚规定。”[22]从德日等国现行立法来看，确实存在抽象危险犯的未遂规定。如日本刑法典第108条与112条的关于对现住建筑物等放火罪的规定。德国通说也主张抽象危险犯有成立未遂的可能，并认为“由于未遂犯与危险犯都是刑法上保护法益的前置化设计，故被称为‘可罚性的双重前置化”’。[23]总之，从抽象危险犯构成要件行为的渐进性质出发，应当肯定抽象危险犯具有未遂形态，这一点也可得到立法上的支持。
二、危险犯未遂的判定标准
危险犯未遂的判定，核心在于如何认识危险犯的既遂标准。因为，所谓危险犯的未遂形态，在理论构造上即指已着手实行构成要件行为，但因为客观原因尚未达到既遂状态的危险犯，而危险犯的着手可依据结果犯未遂一般理论进行认识，并不具有本质上的特殊性，而与结果犯的既遂认定不同的是，危险犯通常并不存在现实的结果而具有认定上的特殊性。因此，准确界定危险犯的既遂标准是危险犯未遂认定的前提。
（一）危险犯既遂标准的重构
关于危险犯的既遂标准，主要存在两种相对的学说：一为“危险状态说”，二为“犯罪结果说”。“危险状态说”认为，由直接故意构成的危险犯的既遂标准并非造成物质性的有形的犯罪结果，而是法定的客观危险状态。[24]该说为我国刑法理论界的通说，在德日等国及我国台湾地区，具体危险犯中危险状态的出现作为既遂的标准也是很有力的观点。[25]“犯罪结果说”认为，危险犯与结果犯不应当有不同的既、未遂区别标准，其既遂标准应为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。其论证路径为：其一，既然所有的未遂犯都是危险犯，倘若危险犯以发生侵害法益的危险作为既遂标准，则所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险而都成为既遂犯，这显然不能令人接受；其二，许多危险犯（特别是一些抽象的危险犯）的既遂，实际上是以发生了特定的具体结果作为标准的，而不是以存在一定危险为标准；其三，侵害法益的危险，既是危险犯的处罚根据，也是危险犯的成立要件，即只有当行为具有侵害法益的危险时，才可能成立危险犯。不管将这种危险理解为行为的属性，还是理解为作为结果的危险，它都是成立犯罪的要件，而不是既遂的标志；其四，危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯，在表现为结果犯的危险犯中以危险状态是否出现作为既未遂的区别标准不妥；其五，采用“犯罪结果说”有利于于鼓励行为人中止犯罪，因而不利于保护合法权益。[26]还有论者从批评“危险状态说”的理论基础—构成要件说的角度出发，得出了与“犯罪结果说”相似的结论，认为“危险犯同其他的故意犯罪一样，其既、未遂的标准也是行为人所直接追求的、行为性质所决定的危害结果是否发生。”[27]
笔者认为，“犯罪结果说”有诸多可商榷之处，而“危险状态说”则更具合理性。
1.“未遂犯都是危险犯”表述中的危险犯是一种非独立的犯罪类型，而通常所指的危险犯则是独立犯罪类型的危险犯。前者主要为实害犯的预备、未遂与中止形态，而后者则是刑法分则明确规定的独立犯罪类型，源于立法者对特别重要法益的保护或法益受到损害的程度难以具体量定的考虑而设立的特殊犯罪构成要件，通过把一些对于法益造成危险的行为进行类型化形成独立的犯罪构成。[28]两种危险犯具有不尽相同的构造，而持“犯罪结果说”的论者混淆了非独立的危险犯与独立的危险犯，因此才会推导出“所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险而都成为既遂犯”的荒唐结论。事实上，“未遂犯都是危险犯”中的危险犯通常是作为实害犯的修正形态而存在的，而“危险犯的既、未遂形态”表述中的危险犯则是一种独立的基本犯罪构成。
2.“犯罪结果说”认为很多危险犯，特别是抽象危险犯是以发生了特定的具体结果为既遂标准的，而非一定危险状态的出现。持此说的论者还以我国刑法中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪为例，认为“只有当行为人已经控制了枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时，才是本罪的既遂。” [29]笔者认为，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪中，行为人已经控制枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制并非仅仅是特定的具体结果，也是立法者所拟制的危险存在之前提。换句话说，只有行为人已经控制枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时，才具备了立法者设置盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物禁止规范所拟制的抽象危险。因为，抽象危险状态的出现是借助行为方式的完成进行认定的，倘若行为尚未完成则不能推定抽象危险的出现。因此，不能由此推导出危险犯的既遂认定不是以危险状态为标准的结论。
3.“犯罪结果说”认为危险状态的存在只是危险犯成立的要件，而非既遂的要件。恰恰相反，危险犯的成立并不需要危险状态的存在，正如实害犯的成立不需要实害的发生，而只需要危险的发生。以故意杀人罪为例，其属于典型的实害犯，故意杀人行为要成立犯罪并不需要“他人生命被剥夺”这样一个实害的发生，为杀人磨刀、开枪未击中他人等行为同样可以成立故意杀人罪。因此，对于实害犯而言，法定的实害是既遂的标准，而非犯罪成立要件；对于危险犯而言，法定的危险状态也是既遂的标准，而非犯罪的成立要件。持“犯罪结果说”的学者以破坏交通工具罪为例进行论证，指出：“破坏交通工具的行为，只有足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险时，才可能成立本罪；因此，破坏汽车的挡风玻璃的行为，由于不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，而不成立破坏交通工具罪。足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，就成为破坏交通工具罪的成立条件。”[30]笔者认为，即使如该论者所列举的“破坏汽车的挡风玻璃的行为”，尽管其不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，但行为人如果主观上所追求的是使交通工具发生倾覆与毁坏的目的，也应该成立破坏交通工具罪，只不过尚未出现法定的危险状态，成立未遂，而绝非不构成犯罪。
4.“犯罪结果说”认为，“危险状态说”不利于鼓励行为人中止犯罪，而“犯罪结果说”则可以解决这一问题。因为，“危险状态说”认为危险状态一旦出现就视为既遂，自然没有再成立中止的余地，而按照“犯罪结果说”，危险状态虽已出现，但尚未既遂，还可以成立中止。笔者认为，危险犯既遂标准的认定只能来源于危险犯的性质与未遂理论的构造，不能是现实利益的权衡结果。易言之，是否有利于鼓励行为人中止犯罪在逻辑顺序上不能作为证成“犯罪结果说”的依据。因为，危险犯构成要件设置的目的在于保护不特定多数人的利益，危险状态已经出现则往往表征该行为已具备立法者所预期或拟制的危险要件，从法规范的维护与一般预防的效果来看，认定其既遂不仅具有理论上的统一性，也能够更有效地保护法益。至于危险犯中既遂后排除危险的行为，可作为一种量刑情节，或者通过立法予以特殊处理。如德国刑法典第306条e款第（1)项关于放火罪的特殊规定：“法院可以在第306条、第306条a和第306条b的情形中根据其酌量轻处刑罚（第49条第2款）或者根据这一规定免除刑罚，如果行为人在产生显著的损害之前资源的灭火。”[31]之所以德国刑法会特别立法强调这种特殊的中止可以减轻或免除刑罚，就在于其只是一种特例，并非一种普遍意义上的中止行为，而是一种既遂状态下减轻其刑的“积极悔过”情节，这也从另一个方面说明危险状态的出现作为犯罪既遂在理论上的正确性。
（二）危险犯未遂的具体认定
在确立危险状态作为危险犯既遂标准的基础上，要具体认定危险犯的未遂形态，还有必要准确界定“危险状态”的内涵。进一步而言，具体危险犯与抽象危险犯中“危险状态”是否有所不同？
具体危险犯中的“危险状态”所指的实际上是具体危险，也就是说，具体危险犯的未遂指行为人已开始着手实施构成要件行为，但尚未有具体危险出现的停止形态。那么，具体危险所指究竟为何呢？有德国学者从德国司法界判决中概括出两个公认的构成具体危险的条件：“第一，一个构成行为的对象必须存在过一次，并且在这个危险的作用范围之内出现。第二，这个被指控的行为创设了对这个构成行为对象的一种容易发生的危险。”[32]但是，“容易发生”这样的表述仍然过于模糊，这也折射出具体危险很难予以准确解释的现实困境，因此，有学者尝试运用概率、可能性等标准化方法界定具体危险，如日本学者野村稔所指出的，具体危险是一种从危险程度上评价具有高度的危险，关于危险程度的评价，则需考虑行为时的具体状况、从一般人的立场出发，进行实质的、具体的判断。[33]问题是，无论是“容易发生的危险”还是“高度的危险”等界定，都未能提出一种客观的标准，仍然需要法官进行具体判断。1996年德国最高法院的一份判决指出：“具体危险出现与否是无法从学术给予精确的描述。但，无论如何，行为人必然已经造成超过只是内涵于该行为内的潜在危险性，而使事态发展进人危急情况。在此情况下，凭借通常的生活经验与采用客观事后的方法去判断，某个个人或物的安全性受到非常严重的影响，以致于法益侵害发生与否仍必须取决于偶然。”[34]笔者认为，判断具体危险的有无没有办法回避其规范性，在根本上具体危险也是一种价值评价，源于社会生活经验对于法益损害可能性的评估。既然是一种与社会生活经验相关的价值评判，不可能存在标准唯一的结论，但可以通过理论的周延与社会生活经验的提炼，萃取出涵盖通常情形的界定。从这个意义上说，可以将具体危险界定为“符合社会生活经验的法益发生实害的高度可能性”。
此外，在绝大多数情况下，具体危险的出现并非是一蹴而就的，而是有一个循序渐进的过程，或者说是逐渐迫近于法益的过程。因此，可以把具体危险犯中着手后的过程区分为两个阶段：制造危险阶段与危险现实出现阶段。那么，行为人已经处于制造危险阶段，尚未出现危险时，就是具体危险犯的未遂。有台湾学者以决水罪为例区分了具体危险犯的危险制造阶段与危险出现阶段，指出：“当上游水坝遭遇攻击而溃堤，因为此时即将受影响区域的中、下游居民便要准备疏散，可以认为是‘制造危险’的着手。中游居民由于距离较近先遭到危险，但由于与下游的距离较远，等到水溃堤淹没到下游是可能还要一段时间。此时，对中游居民而言，生命、身体与财产的危险已出现，但对下游居民而言，危险则尚未出现，此时，应有成立未遂犯的余地。”[35]上述观点比较中肯，对于具体危险犯未遂的认定具有一定的参考价值。再看我国刑法的规定，破坏交通工具罪是一种典型的具体危险犯，假定当行为人已打开他人车辆的车盖，准备用钳子剪断汽车发动机的重要连接线时被人发现，此时，行为人的行为可以归类于制造危险阶段而成立未遂，因为尚未发生现实的具体危险。
抽象危险犯与具体危险犯不同，其危险状态是一种法律拟制的状态，或者说是一种思维形式上的实害可能性的概括和抽象。因此，不需要立足于个案中具体情况考察现实危险的有无，只需要考察抽象危险的现实载体—构成要件行为是否完成作为其既、未遂形态的分界线。但是，也有学者认为，对于抽象危险犯未遂的成立，不能依据构成要件行为是否完成，也要“根据一般人的立场，以行为时的具体状况为前提来判断法益侵害危险性的有无，在这个意义上，具体的危险犯与抽象的危险犯在本质上并无差异。”[36]这种认识与法益原则的彻底坚持有关。因为，抽象危险犯的构成要件行为是立法层面上对于某类行为法益侵害可能性的概括，建立在对与过去经验的统计和回顾的基础之上，在大多数情况下，完成抽象危险犯的构成要件行为，即使进行具体考察也具有危险性，但是确实存在个案中的例外，毕竟立法者在设置抽象危险犯构成要件时并不能涵盖和准确预测这种行为方式在未来个别的特定情形下危险性是否具体存在。但是，为了避免个案中具体危险判断和认定的困难，实现对于重大法益的提前和周延保护，设置抽象危险犯构成要件具有司法适用上的必要性。因此，抽象危险犯未遂的认定实际上就变成了构成要件行为是否完成的认定，因为，抽象危险犯的构成要件行为通常表现为一个具有阶段性的渐进过程，这种法定行为的实施完成就可推导出抽象危险已经出现，因而成立既遂。倘若构成要件行为在阶段性的渐进过程中由于客观原因停顿下来，则意味着法律拟制的抽象危险状态尚未出现，只是出于更提前和周延的保护重大法益的考虑，认定其为未遂进行惩罚。以我国刑法中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪为例，该罪为抽象危险犯，当行为人已经开始着手盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，尚不能认为具备法定的抽象危险，只有行为人实施完成盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，也即是实现了对枪支、弹药、爆炸物的占有或使他人失去控制，才产生了立法者预期的抽象危险状态—对不特定多数人生命、健康的危险。因此，在着手实施盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为后，由于客观因素未能完成对枪支、弹药、爆炸物的转移控制，则应当成立未遂。
【注释】
[1]薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐-德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，载《马克思主义与现实》2005年第3期。
[2][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第275页。
[3]伍柳村、丁跃雄：《犯罪未遂存在的范围及犯罪"未得逞"探析》，载《四川大学学报》1990年第4期。
[4]参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第126页。
[5]参见赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第406-407页。
[6]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第307页
[7]参见林山田：《评刑法修正草案》，载《刑事法论丛》第2期。
[8]侯国云：《刑法学》，中国政法大学出版社2005年版，第184页
[9]参见熊选国：《论危险犯》，载《中南政法学院学报》1992年第2期。
[10]参见苏彩霞、齐文远：《我国危险犯理论通说质疑》，载《环球法律评论》2006年第3期。
[11]韩忠漠：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第176页。
[12]王志祥：《危险犯概念比较研究》，载《法学家》2002年第5期。
[13]参见鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第14页。
[14]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第131-132页。
[15]林东茂：《危险犯的法律性质》，载《台大法律论丛》第24卷第1期。
[16]参见高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，载《法律科学》2007年第1期。
[17][日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第245页
[18]参见陈洪兵：《公共危险犯的未完成形态》，载《国家检察官学院学报》2008年第1期。
[19]柯耀程：《刑法的思与辩》，中国人民大学出版社2008年版，第165页。
[20]刘明祥：《论危险犯的既遂、未遂与中止》，载《中国法学》2005年第6期。
[21]参见前注[15]，林东茂文，第273页。
[22]蔡蕙芳：《从危险理论论不能安全驾驶罪》，台湾大学博士论文，2000年，第136-137页。
[23]参见前注[22]，蔡蕙芳文，第135页。
[24]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第162页。
[25]参见前注[18]，陈洪兵文。
[26]参见张明楷：《危险犯初探》，载《清华大学法律评论》(1998年第1辑），清华大学出版社1998年版，第131页。
[27]参见前注[5]，赵秉志书，第409页。
[28]参见[日]野村稔：《刑法中的危险概念》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂1997年版，第271-272页。
[29]参见前注[26]，张明楷文，第130页。
[30]参见前注[26]，张明楷文，第130页。
[31]《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第182页。
[32]参见前注[2]，克劳斯·罗克辛书，第276页。
[33]参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第105页。
[34]参见前注[22]，蔡蕙芳文，第48页。
[35]参见前注[22]，蔡蕙芳文，第105页。
[36]参见前注[33]，野村稔书，第105页。
内容提要: 危险犯是否存在未遂形态，在理论界存在争议，有否定说、肯定说与折中说等学说。否定说与折中说均存在不能克服的理论缺陷，肯定说具有合理性。危险犯未遂的认定取决于建立正确的危险犯既遂标准，应当说危险状态说作为危险犯既、未遂的界限更具有合理性。在具体认定危险状态的有无时，需要区分抽象危险犯与具体危险犯的不同危险形式。学术论文发表
危险犯是与实害犯相对应的范畴，二者同属于实质犯。自启蒙时代以来，古典刑法以个人权利和自由的保障为立足点，强调实害犯在刑法中的基础性地位。而随着社会的变革和科技的飞速发展，特别是20世纪以来信息技术、核威胁、恐怖主义、环境污染、毒品犯罪等问题的集中出现，使我们逐渐进入风险社会。与此相对应的是，为了应对纷至沓来、复杂多变的危险或风险，各国刑法中普遍大量增加了危险犯立法，从某种意义上说，古典刑法正因为危险犯的出现和增加逐步走向“风险刑法”。正如德国学者乌尔斯· 金德霍伊泽尔所言：“然而，在风险社会的刑法中则恰好相反，危险犯才处于刑法关注的中心地位。”[1]但是，无论是德日刑法理论，还是我国刑法理论，对于危险犯的研究均有待进一步深入。如德国学者克劳斯·罗克辛即指出：“在现代立法中，危险性犯罪的数量总是在增加，但是，对危险性犯罪的研究还处在刚刚开始的阶段。”[2]具体而言，在危险犯的概念、范围、性质、分类、形态、正当性理由等方面均存在很大的理论争议，有必要对危险犯的相关范畴进行更为深入的研究。本文尝试就危险犯的一个具体问题—未遂展开讨论，旨在澄清危险犯未遂的有无及如何认定等问题。学术论文发表
一、危险犯应当存在未遂形态
（一）学说争议
危险犯有无未遂形态，在学说上存在否定说、折中说与肯定说之争。
否定说认为危险犯只有既遂形态，而没有未遂形态存在。持否定说的学者一般认为，危险犯不可能存在未遂是因为危险状态不仅是犯罪既遂的标准，也是犯罪构成要件，只要危险状态出现，就成立犯罪既遂，而没有存在未遂等形态的余地。如有学者指出：“危险犯也是以犯罪结果（一定的危险状态）作为构成要件的。因此，在危险犯中不具备一定的危险状态，也就同样是犯罪的不成立。所以，危险犯不存在未遂的可能。”[3]还有学者认为，危险犯在本质上是实害犯的未遂犯，只不过通过立法者的拟制和承认而成为独立的既遂犯，既然是法定的既遂犯，自然也没有成立未遂的余地。[4]
折中说认为只有部分危险犯存在未遂形态，但对于哪些危险犯有未遂形态则存在分歧。第一种观点认为，具体危险犯存在未遂，而抽象危险犯没有未遂。其立论依据为，具体危险犯以发生一定的危险为要件，当行为人已经着手实行了具体危险犯的行为，却没有出现法定的危险状态时，就成立具体危险犯的未遂。而抽象危险犯则不以发生现实的危险为必要，与单纯行为犯相近似，通常不认为有未遂存在。[5]第二种观点认为抽象危险犯存在未遂，而具体危险犯不可能有未遂。如意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，具体危险犯很难说存在具有可罚性的未遂，而抽象危险犯原则上就应该承认犯罪未遂形态的可能。[6]我国台湾学者林山田也认为，假如构成要件行为并不致形成具体危险，则不但根本不致成立犯罪，而且也不会成立未遂犯。因此，具体危险犯不应设有未遂犯的处罚规定。[7]
肯定说认为危险犯存在未遂形态。但肯定说内部因为理论基础不同又区分为两种对立学说。第一种观点认为危险犯本就是未遂犯，不可能有既遂形态的存在。也即是说，我国刑法分则所规定的危险犯实际上是犯罪未遂。因为“事实上，在危险犯中，行为人的目的决不仅仅是造成某种危险，而是为了造成某种危害结果。当没有造成危害结果，仅仅出现某种危险时，行为人实际上是未得逞，即没有达到目的”。[8]第二种观点认为，危险犯与结果犯一样，既有既遂形态，也有未遂形态。有论者在坚持法定危险状态作为危险犯既遂标准的基础上指出，危险犯中的犯罪行为着手与危险状态的出现是不可能同步的，二者之间总会或长或短地有段距离。那么，在着手后，法定危险状态出现之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就构成危险犯的未遂。[9]也有论者则质疑法定危险状态为危险犯既遂的标准，认为只是犯罪成立的要件。因此，在危险状态出现后虽已经成立危险犯，而是危险犯的既遂还是未遂，则应当遵从我国刑法总则对犯罪未遂、既遂特征的规定，即看行为人是否得逞。[10]还有学者认为，危险犯的未遂形态既可能存在实行行为尚未终结之时，也可以存在实行行为已经终结但欠缺客观危险之时，因此，“未遂之状态，不以结果犯为限，即形式犯亦非无成立未遂形态之可能。”[11]
（二）对否定说及折中说的质疑
否定说之所以不承认危险犯有未遂形态，一种理论进路是认为危险犯的本质就是未遂犯，只不过是法律将这种未遂拟制为既遂，因此是一种特殊的法定的既遂犯，而本质上的未遂犯自然不可能存在未遂之未遂形态；另一种进路则是认为危险状态不仅是危险犯的犯罪成立要件，而且也是既遂标准。按照这种逻辑，危险犯的成立与既遂的时间点具有同一性，自然没有成立未遂的余地。笔者认为，这两种理论进路均过于武断，有待商榷。
首先，危险犯在法益侵害的方式上区别于实害犯，前者行为方式具有对法益造成实害的可能性，但并没有现实的法益侵害；而后者则对于法益已经造成现实的损害。对于危险犯而言，发生了特定的危险状态相当于实害犯中出现了法定的法益实际损害，对于立法者设定危险犯条款所追求的法益保护目的，在价值评判上具有等价性。具体而言，立法者设置危险犯构成要件，其追求的并非是对特定的、具体的、明确的法益进行直接保护，而是将保护现实法益刑法规范予以前置，以求减少或控制可能的对现实法益的危险，而这种前置则需要法益的抽象化与群体性。进一步而言，危险犯立法的最终目标是减少个体法益现实受损的可能性，只不过这里的“个体”无法量定和明确，只能归属于超个人法益范畴，只要实现了对超个人法益的保护，就已经达到立法者设置危险犯规范的目的。因此，危险犯设置实质上是对实害犯所侵害的法益的提前、概括保护，而这种保护方式则催生了一种基本独立的法益形式—超个人法益。既遂标准的设定在根本上与法益保护互为表里，危险状态的出现一方面是个人法益的危险，这种对个人法益的危险无法量定，另一方面则是对超个人法益的现实损害。因此，从保护法益的角度来说，危险状态应当属于危险犯的既遂标准，这种既遂并非部分否定说论者所认定的法定的既遂，而是事实上、本质上的既遂。以我国刑法中的非法持有、私藏枪支、弹药罪为例，按照否定说的第一种进路，非法持有枪支的行为属于何种犯罪的未遂形态呢？倘若行为人主观上只具有一种持有的故意，则不可能推断其为哪种犯罪的未遂，进而言之，即使行为人持有枪支是为了择机杀害特定他人，在持有状态被发现时，只能认定为故意杀人罪的预备，而不可能是未遂。
其次，否定说的第二种进路也存在问题。有学者坚持认为危险状态的出现也是危险犯成立条件，其论证路径为：“在大陆法系的刑法理论中，普遍存在这样一种认识：刑法对各种具体犯罪构成要件的规定，是为单独实行的既遂犯设计的，未遂犯并不完全具备此种构成要件（基本构成要件），本来犯罪不能成立，只是法律另有处罚未遂的特别规定，才成立犯罪。……据此，说危险的发生是危险犯既遂的标志与说危险的发生是危险犯的成立条件实际上是并不矛盾的。”[12]但是，所谓犯罪的成立，按照大陆法系刑法理论，即指具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为；按照我国刑法理论，则是指符合犯罪构成的行为。对于实害犯还是危险犯，犯罪成立所符合的构成要件均包括修正的构成要件。否定说以刑罚是否处罚作为犯罪成立的前提，在逻辑上并不合情理。大陆法系国家刑法中既有对实害犯不予处罚未遂的规定，也有对危险犯处罚未遂的规定。按照否定说的逻辑，既然危险状态的出现是危险犯的成立条件，实害犯中的危害结果就应当成为实害犯的成立条件。但是，这样就会带来未遂的实害犯无法成立犯罪的结论，明显不妥。因此，笔者认为，危险状态的出现并非是犯罪成立的条件，易言之，法定的危险状态即使尚未出现，仍然可以成立危险犯，只不过影响其形态的认定。如有学者借助一个现实案例进行分析，以区分危险犯中犯罪成立与犯罪成立的时间点。在该案中，行为人为了打造一把片刀，将一根长44厘米、粗2.5厘米的铁棒用钢丝绳绑在京广铁路某处铁轨一侧，意图火车经过时将铁棒压扁。当他将铁棒捆绑一半时，被巡逻人员发现并被抓获。后经鉴定，该铁棒倘若绑牢后确实存在使火车倾覆、毁坏的危险。法院认定行为人成立破坏交通设备罪（未遂）。[13]在该案中，行为人将铁棒捆绑一半之时，并不具有使火车倾覆、毁坏的具体危险，或者说这种法定的危险状态尚未出现，但是行为人已着手实施破坏交通设备的行为，且主观上具有破坏交通设备的间接故意，如果坚持把法定的危险状态作为犯罪成立要件，则不能认定其为犯罪，很明显不利于刑法规范保护法益目的的实现。
折中说肯定部分危险犯存在未遂形态，或者认为只有抽象危险犯存在未遂形态，或者认为只有具体危险犯存在未遂形态。笔者认为，这两种认识都是片面的。无论是具体危险犯还是抽象危险犯，均具有基本相同的理论结构和基础，都是立足于对于法益的侵害方式区别于实害犯的角度而言的。实害犯对于刑法所保护的法益侵害的方式表现为实际、现实的损害，而危险犯对法益的侵害方式只是一种现实损害的可能性。因此，抽象危险犯与具体危险犯均创设了对法益的现实损害的可能性，在法益实害可能性的角度来看，二者并没有构成基础上的本质区别。那么，只应当存在危险犯是否有未遂的争议，而不应当在危险犯之内进一步区分不同类型，认为仅仅部分危险犯类型具有未遂形态。关于这一问题的进一步分析将在下文展开。
（三）肯定说之证成
危险犯在其本质上与法益保护原则有关，或者说危险犯的存在与刑法运用法益原则限制刑罚权发动的路径具有承继性。因为，过于精神性的、空泛的利益倘若成为刑法保护的对象，则不利于刑罚权的限制和刑法明确性、正当性的维持。如有学者认为，危险概念“对于所有未发生法益实害的行为，包括具体与抽象危险犯、预备、未遂、中止，也就是说，除了既遂的实害犯以外，都起着刑事可罚根据的理论与实践作用。没有对于法益的危险，刑罚的介人就是不应当的，因为，没有行为与法益的联系，行为就不可能存在实质的违法性”。[14]因此，无论是具体危险犯还是抽象危险犯，都是对于法益的侵害危险。而危险的发生或者说出现都依赖于客观的判断，只不过具体危险犯危险的判断不仅仅满足于构成要件行为的完成，还有待于危险状态的事后判断，而抽象危险犯的危险判断已有立法者进行了拟制，拟制的依据就是类型化的行为方式。如德国学者宾丁就抽象危险的拟制过程所指出的：“危险性并非由个别行为去观察，而是基于大量的观察……，从经验上显示，某一行为种类易于造成被保护法益的实害：这个行为种类，带有一般的危险性。”[15]因此，即使是抽象危险犯也是源于某些行为所具有的法益侵害的可能性，而这种可能性既是规范的或者说是拟制的范畴，也具有客观经验和科学法则的支撑。[16]总而言之，具体危险犯与抽象危险犯都具有对法益的侵害可能性，这种可能性可以表现在具体的个案中进行客观判断，也可以表现在立法者依据客观经验的概括和类型化中。那么，在具体危险犯中，就有可能存在实行行为实施完毕，而没有发生具体危险的情形；同样，在抽象危险犯中，则可能存在立法者拟制危险出现所依据的行为方式尚未完结的情形，上述两种情形则有成立未遂的余地。
其一，具体危险犯具有未遂形态。具体而言，当行为人已着手实施构成要件行为，但并未发生对于法益的危险状态时，则应当成立未遂。如日本学者西田典之在论及日本刑法第125条所规定的交通危险罪时指出：“本罪要达到既遂，必须发生‘交通危险’，也就是必须产生火车、电车撞车、脱轨、颠覆，或船舰相撞、沉没的危险状态。因而属于具体危险犯。已着手实施能发生交通危险的行为，但如果尚未发生具体危险，则为本罪的未遂。”[17]但是，有学者指出，日本和我国台湾地区理论上的普遍观点是，对于具体危险犯，分则条文若没有明文规定处罚未遂犯的，没有形成具体危险的，就不构成犯罪。[18]笔者认为，这种推论方式是不妥当的。不惩罚具体危险犯的未遂与具体危险犯没有未遂形态在理论上不具有同一性，二者之间不存在推导关系。具体危险犯在理念上应当具有未遂形态，至于是否惩罚则是另外一回事。如有台湾学者在讨论过失结果犯与加重结果犯的形态时曾指出：“至于如过失结果犯或是加重结果犯，引起具有要求特定结果作为成罪之条件，均会有未遂的问题存在，所差异者，仅在于未遂是否加以处罚而已。殊不能将未处罚未遂之类型，均视为不具有未遂之形态，此恐系概念之误解。”[19]在德日及我国台湾地区，对于未遂犯的惩罚局限于刑法分则中有明确规定者，而绝大多数具体危险犯均未规定处罚未遂，故很容易产生具体危险犯没有未遂的误解，因为不处罚未遂与没有未遂形态在现实世界中并没有任何适用上的区别。而我国刑法则在总则中规定了未遂的处罚原则，即以惩罚未遂为原则，不惩罚未遂为例外。因此，有学者指出：“从我国刑法的规定和司法实际情况来看，除了对一些轻罪的未遂不予以处罚（不存在犯罪未遂形态）外，对重罪的未遂原则上均予以处罚，而放火、决水、爆炸等危险犯大多属于重罪，自然也存在应予处罚的未遂形态。”[20]笔者认为，这种认识是妥当的，我国刑法中所规定的具体危险犯很多都属于侵害法益程度很严重的犯罪行为，从感情和法律规范来讲，都具有惩罚未遂的必要性。
其二，抽象危险犯也具有未遂形态。否定抽象危险犯具有未遂形态的观点主要基于这样一种认识：抽象危险犯属于特别形态的纯粹举动犯，一经行为着手其犯罪既已完成，并不以结果的发生为要件，因此不可能存在未遂。[21]但这种认识并不妥当。抽象危险犯的构成要件行为并非是一着手就立即完成的行为，着手实行与行为完成之间仍然存在一个不断发展演进的过程，这个过程就使抽象危险犯的实行行为可以区分出着手阶段、着手后实行完成前阶段、实行完成阶段。因此，在理论上应当有着手后行为尚未完成的抽象危险犯未遂形态。有台湾学者指出：“就抽象危险犯而言，可将构成要件禁止行为……本身作为一个观察对象。通常会发现这是一个渐进过程仍有阶段性。因此，构成要件行为并非没有可能尚未完成。即使行为尚未完成，但基于行为的危险性（亦可以风险性说明），故立法设计上宜设有未遂犯的处罚规定。”[22]从德日等国现行立法来看，确实存在抽象危险犯的未遂规定。如日本刑法典第108条与112条的关于对现住建筑物等放火罪的规定。德国通说也主张抽象危险犯有成立未遂的可能，并认为“由于未遂犯与危险犯都是刑法上保护法益的前置化设计，故被称为‘可罚性的双重前置化”’。[23]总之，从抽象危险犯构成要件行为的渐进性质出发，应当肯定抽象危险犯具有未遂形态，这一点也可得到立法上的支持。
二、危险犯未遂的判定标准
危险犯未遂的判定，核心在于如何认识危险犯的既遂标准。因为，所谓危险犯的未遂形态，在理论构造上即指已着手实行构成要件行为，但因为客观原因尚未达到既遂状态的危险犯，而危险犯的着手可依据结果犯未遂一般理论进行认识，并不具有本质上的特殊性，而与结果犯的既遂认定不同的是，危险犯通常并不存在现实的结果而具有认定上的特殊性。因此，准确界定危险犯的既遂标准是危险犯未遂认定的前提。
（一）危险犯既遂标准的重构
关于危险犯的既遂标准，主要存在两种相对的学说：一为“危险状态说”，二为“犯罪结果说”。“危险状态说”认为，由直接故意构成的危险犯的既遂标准并非造成物质性的有形的犯罪结果，而是法定的客观危险状态。[24]该说为我国刑法理论界的通说，在德日等国及我国台湾地区，具体危险犯中危险状态的出现作为既遂的标准也是很有力的观点。[25]“犯罪结果说”认为，危险犯与结果犯不应当有不同的既、未遂区别标准，其既遂标准应为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。其论证路径为：其一，既然所有的未遂犯都是危险犯，倘若危险犯以发生侵害法益的危险作为既遂标准，则所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险而都成为既遂犯，这显然不能令人接受；其二，许多危险犯（特别是一些抽象的危险犯）的既遂，实际上是以发生了特定的具体结果作为标准的，而不是以存在一定危险为标准；其三，侵害法益的危险，既是危险犯的处罚根据，也是危险犯的成立要件，即只有当行为具有侵害法益的危险时，才可能成立危险犯。不管将这种危险理解为行为的属性，还是理解为作为结果的危险，它都是成立犯罪的要件，而不是既遂的标志；其四，危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯，在表现为结果犯的危险犯中以危险状态是否出现作为既未遂的区别标准不妥；其五，采用“犯罪结果说”有利于于鼓励行为人中止犯罪，因而不利于保护合法权益。[26]还有论者从批评“危险状态说”的理论基础—构成要件说的角度出发，得出了与“犯罪结果说”相似的结论，认为“危险犯同其他的故意犯罪一样，其既、未遂的标准也是行为人所直接追求的、行为性质所决定的危害结果是否发生。”[27]
笔者认为，“犯罪结果说”有诸多可商榷之处，而“危险状态说”则更具合理性。
1.“未遂犯都是危险犯”表述中的危险犯是一种非独立的犯罪类型，而通常所指的危险犯则是独立犯罪类型的危险犯。前者主要为实害犯的预备、未遂与中止形态，而后者则是刑法分则明确规定的独立犯罪类型，源于立法者对特别重要法益的保护或法益受到损害的程度难以具体量定的考虑而设立的特殊犯罪构成要件，通过把一些对于法益造成危险的行为进行类型化形成独立的犯罪构成。[28]两种危险犯具有不尽相同的构造，而持“犯罪结果说”的论者混淆了非独立的危险犯与独立的危险犯，因此才会推导出“所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险而都成为既遂犯”的荒唐结论。事实上，“未遂犯都是危险犯”中的危险犯通常是作为实害犯的修正形态而存在的，而“危险犯的既、未遂形态”表述中的危险犯则是一种独立的基本犯罪构成。
2.“犯罪结果说”认为很多危险犯，特别是抽象危险犯是以发生了特定的具体结果为既遂标准的，而非一定危险状态的出现。持此说的论者还以我国刑法中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪为例，认为“只有当行为人已经控制了枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时，才是本罪的既遂。” [29]笔者认为，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪中，行为人已经控制枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制并非仅仅是特定的具体结果，也是立法者所拟制的危险存在之前提。换句话说，只有行为人已经控制枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时，才具备了立法者设置盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物禁止规范所拟制的抽象危险。因为，抽象危险状态的出现是借助行为方式的完成进行认定的，倘若行为尚未完成则不能推定抽象危险的出现。因此，不能由此推导出危险犯的既遂认定不是以危险状态为标准的结论。
3.“犯罪结果说”认为危险状态的存在只是危险犯成立的要件，而非既遂的要件。恰恰相反，危险犯的成立并不需要危险状态的存在，正如实害犯的成立不需要实害的发生，而只需要危险的发生。以故意杀人罪为例，其属于典型的实害犯，故意杀人行为要成立犯罪并不需要“他人生命被剥夺”这样一个实害的发生，为杀人磨刀、开枪未击中他人等行为同样可以成立故意杀人罪。因此，对于实害犯而言，法定的实害是既遂的标准，而非犯罪成立要件；对于危险犯而言，法定的危险状态也是既遂的标准，而非犯罪的成立要件。持“犯罪结果说”的学者以破坏交通工具罪为例进行论证，指出：“破坏交通工具的行为，只有足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险时，才可能成立本罪；因此，破坏汽车的挡风玻璃的行为，由于不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，而不成立破坏交通工具罪。足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，就成为破坏交通工具罪的成立条件。”[30]笔者认为，即使如该论者所列举的“破坏汽车的挡风玻璃的行为”，尽管其不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，但行为人如果主观上所追求的是使交通工具发生倾覆与毁坏的目的，也应该成立破坏交通工具罪，只不过尚未出现法定的危险状态，成立未遂，而绝非不构成犯罪。
4.“犯罪结果说”认为，“危险状态说”不利于鼓励行为人中止犯罪，而“犯罪结果说”则可以解决这一问题。因为，“危险状态说”认为危险状态一旦出现就视为既遂，自然没有再成立中止的余地，而按照“犯罪结果说”，危险状态虽已出现，但尚未既遂，还可以成立中止。笔者认为，危险犯既遂标准的认定只能来源于危险犯的性质与未遂理论的构造，不能是现实利益的权衡结果。易言之，是否有利于鼓励行为人中止犯罪在逻辑顺序上不能作为证成“犯罪结果说”的依据。因为，危险犯构成要件设置的目的在于保护不特定多数人的利益，危险状态已经出现则往往表征该行为已具备立法者所预期或拟制的危险要件，从法规范的维护与一般预防的效果来看，认定其既遂不仅具有理论上的统一性，也能够更有效地保护法益。至于危险犯中既遂后排除危险的行为，可作为一种量刑情节，或者通过立法予以特殊处理。如德国刑法典第306条e款第（1)项关于放火罪的特殊规定：“法院可以在第306条、第306条a和第306条b的情形中根据其酌量轻处刑罚（第49条第2款）或者根据这一规定免除刑罚，如果行为人在产生显著的损害之前资源的灭火。”[31]之所以德国刑法会特别立法强调这种特殊的中止可以减轻或免除刑罚，就在于其只是一种特例，并非一种普遍意义上的中止行为，而是一种既遂状态下减轻其刑的“积极悔过”情节，这也从另一个方面说明危险状态的出现作为犯罪既遂在理论上的正确性。
（二）危险犯未遂的具体认定
在确立危险状态作为危险犯既遂标准的基础上，要具体认定危险犯的未遂形态，还有必要准确界定“危险状态”的内涵。进一步而言，具体危险犯与抽象危险犯中“危险状态”是否有所不同？
具体危险犯中的“危险状态”所指的实际上是具体危险，也就是说，具体危险犯的未遂指行为人已开始着手实施构成要件行为，但尚未有具体危险出现的停止形态。那么，具体危险所指究竟为何呢？有德国学者从德国司法界判决中概括出两个公认的构成具体危险的条件：“第一，一个构成行为的对象必须存在过一次，并且在这个危险的作用范围之内出现。第二，这个被指控的行为创设了对这个构成行为对象的一种容易发生的危险。”[32]但是，“容易发生”这样的表述仍然过于模糊，这也折射出具体危险很难予以准确解释的现实困境，因此，有学者尝试运用概率、可能性等标准化方法界定具体危险，如日本学者野村稔所指出的，具体危险是一种从危险程度上评价具有高度的危险，关于危险程度的评价，则需考虑行为时的具体状况、从一般人的立场出发，进行实质的、具体的判断。[33]问题是，无论是“容易发生的危险”还是“高度的危险”等界定，都未能提出一种客观的标准，仍然需要法官进行具体判断。1996年德国最高法院的一份判决指出：“具体危险出现与否是无法从学术给予精确的描述。但，无论如何，行为人必然已经造成超过只是内涵于该行为内的潜在危险性，而使事态发展进人危急情况。在此情况下，凭借通常的生活经验与采用客观事后的方法去判断，某个个人或物的安全性受到非常严重的影响，以致于法益侵害发生与否仍必须取决于偶然。”[34]笔者认为，判断具体危险的有无没有办法回避其规范性，在根本上具体危险也是一种价值评价，源于社会生活经验对于法益损害可能性的评估。既然是一种与社会生活经验相关的价值评判，不可能存在标准唯一的结论，但可以通过理论的周延与社会生活经验的提炼，萃取出涵盖通常情形的界定。从这个意义上说，可以将具体危险界定为“符合社会生活经验的法益发生实害的高度可能性”。
此外，在绝大多数情况下，具体危险的出现并非是一蹴而就的，而是有一个循序渐进的过程，或者说是逐渐迫近于法益的过程。因此，可以把具体危险犯中着手后的过程区分为两个阶段：制造危险阶段与危险现实出现阶段。那么，行为人已经处于制造危险阶段，尚未出现危险时，就是具体危险犯的未遂。有台湾学者以决水罪为例区分了具体危险犯的危险制造阶段与危险出现阶段，指出：“当上游水坝遭遇攻击而溃堤，因为此时即将受影响区域的中、下游居民便要准备疏散，可以认为是‘制造危险’的着手。中游居民由于距离较近先遭到危险，但由于与下游的距离较远，等到水溃堤淹没到下游是可能还要一段时间。此时，对中游居民而言，生命、身体与财产的危险已出现，但对下游居民而言，危险则尚未出现，此时，应有成立未遂犯的余地。”[35]上述观点比较中肯，对于具体危险犯未遂的认定具有一定的参考价值。再看我国刑法的规定，破坏交通工具罪是一种典型的具体危险犯，假定当行为人已打开他人车辆的车盖，准备用钳子剪断汽车发动机的重要连接线时被人发现，此时，行为人的行为可以归类于制造危险阶段而成立未遂，因为尚未发生现实的具体危险。
抽象危险犯与具体危险犯不同，其危险状态是一种法律拟制的状态，或者说是一种思维形式上的实害可能性的概括和抽象。因此，不需要立足于个案中具体情况考察现实危险的有无，只需要考察抽象危险的现实载体—构成要件行为是否完成作为其既、未遂形态的分界线。但是，也有学者认为，对于抽象危险犯未遂的成立，不能依据构成要件行为是否完成，也要“根据一般人的立场，以行为时的具体状况为前提来判断法益侵害危险性的有无，在这个意义上，具体的危险犯与抽象的危险犯在本质上并无差异。”[36]这种认识与法益原则的彻底坚持有关。因为，抽象危险犯的构成要件行为是立法层面上对于某类行为法益侵害可能性的概括，建立在对与过去经验的统计和回顾的基础之上，在大多数情况下，完成抽象危险犯的构成要件行为，即使进行具体考察也具有危险性，但是确实存在个案中的例外，毕竟立法者在设置抽象危险犯构成要件时并不能涵盖和准确预测这种行为方式在未来个别的特定情形下危险性是否具体存在。但是，为了避免个案中具体危险判断和认定的困难，实现对于重大法益的提前和周延保护，设置抽象危险犯构成要件具有司法适用上的必要性。因此，抽象危险犯未遂的认定实际上就变成了构成要件行为是否完成的认定，因为，抽象危险犯的构成要件行为通常表现为一个具有阶段性的渐进过程，这种法定行为的实施完成就可推导出抽象危险已经出现，因而成立既遂。倘若构成要件行为在阶段性的渐进过程中由于客观原因停顿下来，则意味着法律拟制的抽象危险状态尚未出现，只是出于更提前和周延的保护重大法益的考虑，认定其为未遂进行惩罚。以我国刑法中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪为例，该罪为抽象危险犯，当行为人已经开始着手盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，尚不能认为具备法定的抽象危险，只有行为人实施完成盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，也即是实现了对枪支、弹药、爆炸物的占有或使他人失去控制，才产生了立法者预期的抽象危险状态—对不特定多数人生命、健康的危险。因此，在着手实施盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为后，由于客观因素未能完成对枪支、弹药、爆炸物的转移控制，则应当成立未遂。
【注释】
[1]薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐-德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，载《马克思主义与现实》2005年第3期。
[2][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第275页。
[3]伍柳村、丁跃雄：《犯罪未遂存在的范围及犯罪"未得逞"探析》，载《四川大学学报》1990年第4期。
[4]参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第126页。
[5]参见赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第406-407页。
[6]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第307页
[7]参见林山田：《评刑法修正草案》，载《刑事法论丛》第2期。
[8]侯国云：《刑法学》，中国政法大学出版社2005年版，第184页
[9]参见熊选国：《论危险犯》，载《中南政法学院学报》1992年第2期。
[10]参见苏彩霞、齐文远：《我国危险犯理论通说质疑》，载《环球法律评论》2006年第3期。
[11]韩忠漠：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第176页。
[12]王志祥：《危险犯概念比较研究》，载《法学家》2002年第5期。
[13]参见鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第14页。
[14]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第131-132页。
[15]林东茂：《危险犯的法律性质》，载《台大法律论丛》第24卷第1期。
[16]参见高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，载《法律科学》2007年第1期。
[17][日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第245页
[18]参见陈洪兵：《公共危险犯的未完成形态》，载《国家检察官学院学报》2008年第1期。
[19]柯耀程：《刑法的思与辩》，中国人民大学出版社2008年版，第165页。
[20]刘明祥：《论危险犯的既遂、未遂与中止》，载《中国法学》2005年第6期。
[21]参见前注[15]，林东茂文，第273页。
[22]蔡蕙芳：《从危险理论论不能安全驾驶罪》，台湾大学博士论文，2000年，第136-137页。
[23]参见前注[22]，蔡蕙芳文，第135页。
[24]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第162页。
[25]参见前注[18]，陈洪兵文。
[26]参见张明楷：《危险犯初探》，载《清华大学法律评论》(1998年第1辑），清华大学出版社1998年版，第131页。
[27]参见前注[5]，赵秉志书，第409页。
[28]参见[日]野村稔：《刑法中的危险概念》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂1997年版，第271-272页。
[29]参见前注[26]，张明楷文，第130页。
[30]参见前注[26]，张明楷文，第130页。
[31]《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第182页。
[32]参见前注[2]，克劳斯·罗克辛书，第276页。
[33]参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第105页。
[34]参见前注[22]，蔡蕙芳文，第48页。
[35]参见前注[22]，蔡蕙芳文，第105页。
[36]参见前注[33]，野村稔书，第105页。
