略论狭义无权代理
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发布者：lunwenchina
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时间：2010年8月26日 13:51
论文关键词：狭义无权代理 效力 立法完善
论文摘要：市场经济的发展日新月异，民事活动之空间日益纷繁复杂，其促进了代理制度的愈加发达。然而，代理领域中的各种违法行为也日益的暴露出来．在狭义无权代理渐近成熟的今日，合同法以完善之规定对其加以规制，对我国民商法领域内的类似行为起到了极大的推动作用．
民法作为市民社会的法，其最基本的原理为“私法自治原则”，私法自治的精髓，既在自治。其核心是指民事主体得以其自由意志设立、变更和终止其私法上的权利义务关系。代理作为私法自治的辅助和延伸，为当代各国法律所普遍承认，使民事主体摆脱了事必躬亲的束缚，促使了交易的实现、民事活动的进行以及社会财富的增加。但是作为代理伴生物的无权代理的存在则危害交易的安全和本人的利益，因此，应当对其进行必要的研究和规范。
一、狭义无权代理的概述
(一)狭义无权代理的概念
无权代理是指虽具备代理之外观，而行为人欠缺相应代理权的法律事实。根据我国‘民法通则》之规定，其是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以他人的名义进行的代理广义的无权代理还包括表见代理，与狭义的无权代理的不同之处在于表见代理人与被代理人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的事由，从使法律强使其发生有权代理的效果。而狭义的无权代理则不存在代理人与被代理人之间的这种联系，也不发生有权代理的法律后果。本文关于无权代理的论述，是从狭义无权代理的概念界定，因此排除了表见代理。
所谓狭义的无权代理是指行为人既没有代理权也没有使相对第三人确信其有代理权的理由，而以他人的名义所为的民事行为。狭义无权代理一般简称无权代理。
(二)狭义无权代理的特征
首先，无权代理要求行为人以他人名义同第三人实施民事行为，即以意思表示为要素的行为。行为人的行为符合代理的外部条件，涉及三方当事人，如果行为人不以他人的名义实施行为，而以自己的名义实施行为便不会产生无权代理。
其次，无权代理是指行为人欠缺代理权，具体包括以下几种类型：其一，代理人根本无代理权。其二。超越代理权的无权代理。即代理人虽享有一定的代理权，但其实施的代理行为超越了代理权的范围或对代理权的限制。其三，代理权消灭以后的无权代理。
最后，无权代理人以被代理人的名义与他人订立合同，是一种效力待定合同，而不是绝对无效的合同。
(三)狭义无权代理的性质
关于无权代理的性质问题，各国法律并不将无权代理作为无效的民事行为，而是一种效力未定的法律行为。我国现行立法对于狭义无权代理的规定见于《民法通则》第66条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任。由此可见，我国法律对无权代理行为在性质上的规定与多数国家是一致的。所谓效力不确定的法律行为，是指法律行为成立后并不当然发生符合当事人意思表示内容的效力，而是出于尚未确定之中，并且须以第三人的行为才能使之变为确定的有效或者无效的行为。与一般的法律行为的无效不同，并不涉及法律行为的否定性判断。因此，对于效力未定的狭义的无权代理，在不违反法律、行政法规的强制性规定下，法律采取“中立”态度，赋予当事人承担何种法律后果的选择权。
狭义的无权代理行为可因被代理人的承认或追认，而确认对被代理人发生效力。代理权虽然是代理行为的绝对必要条件，却非法律行为的必要条件。“无代理权的代理行为因尚未违反法律行为的有效构成而仍给利害关系人(即本人)留有自主选择其效力的空间。”事实证明，狭义无权代理并非等同于不利于本人，有些无权代理活动对本人是有利的，是为本人的利益维护而服务的。另一方面，狭义的无权代理也具有代理的某些特征，经被代理人追认有效后，其也有利于维护交易的秩序及保护相对人宙q利益。最后，法律，彩把无权代理效力的最终归属权由本人自己决定，有利于体现对民事主体自由意志的尊重和对其合理化选择的维护，也更加体现了民法的基本原则，即私法自治。王泽鉴先生指出：“无权代理之法律行为系属效力未定，须经本人之承认始生效力。
二、狭义无权代理效力的确定
所谓狭义的无权代理是指行为人既没有代理权也没有使相对第三人确信其有代理权的理由，而以他人的名义所为的民事行为，其一般简称无权代理。对于效力未定的法律行为，法律总是赋予民事主体行使某种权利，从而使未定的法律关系得以确定我国法律对于狭义无权代理效力确定的规定，当然也不例外。通过《民法通则》第66条以及《合同法》第48条的规定，我们可以清晰地发现，狭义无权代理作为一种效力未定的法律行为，其所设定的权利义务归属的不确定，将直接关系到本人、第三人以及相对人三方面的利益。因此，下文中笔者将从三方当事人之间的不同关系来剖析。
(一)被代理人与相对人之间的关系
对于无权代理的法律行为，立法上赋予被代理人以追认权、拒绝权来保护其利益，而为了平衡当事人之间的利益关系，立法又赋予相对人两种权利，即催告权和撤销权。下面对追认权以及撤销权的具体问题作些分析探讨：
1．本人的追认权和撤销权。追认权又称为承认权，是指在善意第三人未撤回意思表示之前。或第三人催告期限尚未届满之前，被代理人对狭义的无权代理行为追认的权利。狭义的无权代理行为，经本人的追认而溯及行为成立时而有效。因此，追认实际上等于补授无权代理人以代理权，既然追认等同于授权，而代理权的授予作为私法自治的延伸和体现，自然而然应当为本人的权利，并且代理权的授予并未给相对人造成法律上的负担。故而，与代理权的授予相同，追认在性质上也应当为本人的权利，可以在法律允许的范围内任意授予或撤回。因其在性质上为单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力。故属于形成权的一种。
在德国民法中．梅迪库斯认为，无权代理时订立的合同是否为被代理人的利益和不利益产生效力，取决于被代理人的追认。也就是说，对于被代理人来说合同的效力起初是未定的。追认和接受代理权不同，它直接对被代理人产生约束力，代理人从事的行为一经发生，而且也不可能再撤回。因此，追认的形式更为严格，可以是明示的方式或者通过可推断的行为为之。
2．相对人的催告权和撤销权。对狭义无权代理行为，立法上赋予本人以追认权和拒绝权保护其利益。但如果本人拖延行使这种权利，对无权代理行为人的行为既不追认也不拒绝，那么将使第三人的利益处于悬而未决的状态，且受本人的单方意思表示之下，这种情形显然对善意第三人不利，违反民法公平原则的精神。对此，大多数国家民法都规定，本人的追认权和拒绝权与第三人的催告权和撤销权是相对互应的权利，都是从代理关系中衍生的权利和维护自身利益的救济措施。
(二)代理人与相对人的法律关系
在被代理人拒绝承认或在视为拒绝承认无权代理人所为的法律行为时，则产生无权代理人对相对人的民事责任。代理人与相对人的法律关系也主要体现在无权代理人的民事责任这一点上。无权代理人损害赔偿责任的成立，其必须具有代理权欠缺这一要件，且相对人必须是善意的。无权代理人责任的产生，以被代理人拒绝承认无权代理人所为的法律行为为前提，或者代理人有可以被视为拒绝承认的其它作为和不作为。所有相对人于被代理人没有承认前行使撤销权的，无权代理人一般不负赔偿责任。
1．无权代理人承担责任的法律基础。无权代理人法律责任的历史可追溯到19世纪的大陆法系国家，萨维尼等人主张适用契约外故意与过失责任这一古罗马法原则，但这一理论不能有效地保护善意第三人的利益。而后来的德国学者耶林提出的“缔约上的过失责任”则易导致免责。在近代，专门针对无权代理人的责任又有学者提出法定担保责任学说王泽鉴认为，无权代理人须负无过失责任应求诸于担保责任的思想，即以他人的名义而未法律行为时，对相对人所引起的正当信赖，认为代理人有代理权限，可使该法律行为对被代理人产生效力因此为保护善意相对人，特使无权代理负赔偿责任，学说上称之为法定担保责任。
2．相对人的善意问题。无权代理人对相对人的民事责任，一般以相对人善意并无过失未构成要件。这是无权代理人责任的理论基础决定的。无权代理人承担民事责任，究其根本就是为了保护善意且无过失的相对人的正当信赖，这当然要求相对人在主观上是自担风险，法律对其无保护之必要。而且从法理上讲，相对人的主观恶意还构成了违反了善意风俗。
承担责任的内容和方式决定于责任的依据，狭义无权代理被确定无效后，应以契约责任为依据，相对人可以根据自己的需要，选择无权代理行为人履行契约义务或承担赔偿责任。同时，因为狭义无权代理归于无效的情形，使得相对人的合理期待被辜负，为弥补这种期待利益而赋予相对人向无权代理行为人主张请求权。不过，选择履行契约义务的条件是无权代理行为人个人有履行的能力，然而实践中，无权，代理人往往缺乏履行能力，实际上不可能承担契约义务，使第三人只能选择损害赔偿责任的方式。
(三)代理人与被代理人之间的法律关系
行为人与本人之间的关系分几种情形：
1．若被代理人拒绝承认，但其实际受有利益而代理人却因此而受有损害，无权代理人可根据无因管理的规定向被代理人请求损害赔偿，
2．被代理人承认无权代理时，便使该行为确定对自己产生效力，此时应根据代理人与被代理人内部基本法律关系来解决。
3．若被代理人不追认，无权代理人应向被代理人赔偿责任。相对人为恶意，无权代理人与相对人负连带责任。
三、狭义无权代理立法之完善
(一)我国现行法的评析
我国现行的无权代理立法主要散见于《民法通则》《合同法》等民事法律，就具体内容而言，仍有一些问题值得商榷。
1．合同法保留了关于被代理人追溯权的规定。但同《民法通则》一样，没有明确追认权的主体、客体、行使方式和期限。
2．合同法规定相对人催告被代理人追认，被代理人“未作表示的视为拒绝”与民法通则规定的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，从字面表述上看是不能矛盾的。因为本人知道他人以本人名义实施的情形就包括了“相对人催告的情况。”
3．合同法赋予相对人催告权，但是设置了一定的法定催告期间，违背了民法的立法理念即司法自治原则。合同法赋予善意相对人撤回权，但是其规定的过于原则没有明确其行使条件。
(二)狭义无权代理立法完善之若干建议
1．我国<民法通则》与《合同法》对狭义无权代理的规定尚不成体系，因此，若要健全我国狭义的无权代理制度，必须借鉴英美代理法。同时。在国内理论的基础上还应进一步确立狭义无权代理制度之相对人责权制度，即相对人有权对无权代理人实际履行还是赔偿损失作出选择。同时还应当借鉴德国立法对狭义的无权代理人对相对人承担责任的方式和内容作出具体规定，明确狭义无权代理人承担责任的条件。
2．我国无权代理制度立法的完善实质上也是代理制度立法的完善，首先涉及到立法体例的选择，鉴于我国有漫长的法典化传统，且实行的是民商合一的立法体制，这一背景决定了我国必然是在一部法律中系统、全面规定无权代理制度，这部法律就是民法典。再者，随着市场经济的高速发展，市场交换的频繁度和市场机制越发成熟而带来的代理制度的发达，也会使立法者在将来的《民法典》制定中大胆的借鉴国际先进的代理立法经验、判例和学说，打破《民法通则》将民事法律行为和代理放在一张中规定的做法，把代理制度作为专章加以规定。这样，有利于代理制度的体系完备。
总之，代理制度之产生，可以弥补被代理人知识经历的不足，拓展每个民事主体从事民事活动之空间。提高其办事效率，促进社会经济的发展、繁荣和稳定，促进社会的巩固和谐。
论文摘要：市场经济的发展日新月异，民事活动之空间日益纷繁复杂，其促进了代理制度的愈加发达。然而，代理领域中的各种违法行为也日益的暴露出来．在狭义无权代理渐近成熟的今日，合同法以完善之规定对其加以规制，对我国民商法领域内的类似行为起到了极大的推动作用．
民法作为市民社会的法，其最基本的原理为“私法自治原则”，私法自治的精髓，既在自治。其核心是指民事主体得以其自由意志设立、变更和终止其私法上的权利义务关系。代理作为私法自治的辅助和延伸，为当代各国法律所普遍承认，使民事主体摆脱了事必躬亲的束缚，促使了交易的实现、民事活动的进行以及社会财富的增加。但是作为代理伴生物的无权代理的存在则危害交易的安全和本人的利益，因此，应当对其进行必要的研究和规范。
一、狭义无权代理的概述
(一)狭义无权代理的概念
无权代理是指虽具备代理之外观，而行为人欠缺相应代理权的法律事实。根据我国‘民法通则》之规定，其是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以他人的名义进行的代理广义的无权代理还包括表见代理，与狭义的无权代理的不同之处在于表见代理人与被代理人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的事由，从使法律强使其发生有权代理的效果。而狭义的无权代理则不存在代理人与被代理人之间的这种联系，也不发生有权代理的法律后果。本文关于无权代理的论述，是从狭义无权代理的概念界定，因此排除了表见代理。
所谓狭义的无权代理是指行为人既没有代理权也没有使相对第三人确信其有代理权的理由，而以他人的名义所为的民事行为。狭义无权代理一般简称无权代理。
(二)狭义无权代理的特征
首先，无权代理要求行为人以他人名义同第三人实施民事行为，即以意思表示为要素的行为。行为人的行为符合代理的外部条件，涉及三方当事人，如果行为人不以他人的名义实施行为，而以自己的名义实施行为便不会产生无权代理。
其次，无权代理是指行为人欠缺代理权，具体包括以下几种类型：其一，代理人根本无代理权。其二。超越代理权的无权代理。即代理人虽享有一定的代理权，但其实施的代理行为超越了代理权的范围或对代理权的限制。其三，代理权消灭以后的无权代理。
最后，无权代理人以被代理人的名义与他人订立合同，是一种效力待定合同，而不是绝对无效的合同。
(三)狭义无权代理的性质
关于无权代理的性质问题，各国法律并不将无权代理作为无效的民事行为，而是一种效力未定的法律行为。我国现行立法对于狭义无权代理的规定见于《民法通则》第66条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任。由此可见，我国法律对无权代理行为在性质上的规定与多数国家是一致的。所谓效力不确定的法律行为，是指法律行为成立后并不当然发生符合当事人意思表示内容的效力，而是出于尚未确定之中，并且须以第三人的行为才能使之变为确定的有效或者无效的行为。与一般的法律行为的无效不同，并不涉及法律行为的否定性判断。因此，对于效力未定的狭义的无权代理，在不违反法律、行政法规的强制性规定下，法律采取“中立”态度，赋予当事人承担何种法律后果的选择权。
狭义的无权代理行为可因被代理人的承认或追认，而确认对被代理人发生效力。代理权虽然是代理行为的绝对必要条件，却非法律行为的必要条件。“无代理权的代理行为因尚未违反法律行为的有效构成而仍给利害关系人(即本人)留有自主选择其效力的空间。”事实证明，狭义无权代理并非等同于不利于本人，有些无权代理活动对本人是有利的，是为本人的利益维护而服务的。另一方面，狭义的无权代理也具有代理的某些特征，经被代理人追认有效后，其也有利于维护交易的秩序及保护相对人宙q利益。最后，法律，彩把无权代理效力的最终归属权由本人自己决定，有利于体现对民事主体自由意志的尊重和对其合理化选择的维护，也更加体现了民法的基本原则，即私法自治。王泽鉴先生指出：“无权代理之法律行为系属效力未定，须经本人之承认始生效力。
二、狭义无权代理效力的确定
所谓狭义的无权代理是指行为人既没有代理权也没有使相对第三人确信其有代理权的理由，而以他人的名义所为的民事行为，其一般简称无权代理。对于效力未定的法律行为，法律总是赋予民事主体行使某种权利，从而使未定的法律关系得以确定我国法律对于狭义无权代理效力确定的规定，当然也不例外。通过《民法通则》第66条以及《合同法》第48条的规定，我们可以清晰地发现，狭义无权代理作为一种效力未定的法律行为，其所设定的权利义务归属的不确定，将直接关系到本人、第三人以及相对人三方面的利益。因此，下文中笔者将从三方当事人之间的不同关系来剖析。
(一)被代理人与相对人之间的关系
对于无权代理的法律行为，立法上赋予被代理人以追认权、拒绝权来保护其利益，而为了平衡当事人之间的利益关系，立法又赋予相对人两种权利，即催告权和撤销权。下面对追认权以及撤销权的具体问题作些分析探讨：
1．本人的追认权和撤销权。追认权又称为承认权，是指在善意第三人未撤回意思表示之前。或第三人催告期限尚未届满之前，被代理人对狭义的无权代理行为追认的权利。狭义的无权代理行为，经本人的追认而溯及行为成立时而有效。因此，追认实际上等于补授无权代理人以代理权，既然追认等同于授权，而代理权的授予作为私法自治的延伸和体现，自然而然应当为本人的权利，并且代理权的授予并未给相对人造成法律上的负担。故而，与代理权的授予相同，追认在性质上也应当为本人的权利，可以在法律允许的范围内任意授予或撤回。因其在性质上为单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力。故属于形成权的一种。
在德国民法中．梅迪库斯认为，无权代理时订立的合同是否为被代理人的利益和不利益产生效力，取决于被代理人的追认。也就是说，对于被代理人来说合同的效力起初是未定的。追认和接受代理权不同，它直接对被代理人产生约束力，代理人从事的行为一经发生，而且也不可能再撤回。因此，追认的形式更为严格，可以是明示的方式或者通过可推断的行为为之。
2．相对人的催告权和撤销权。对狭义无权代理行为，立法上赋予本人以追认权和拒绝权保护其利益。但如果本人拖延行使这种权利，对无权代理行为人的行为既不追认也不拒绝，那么将使第三人的利益处于悬而未决的状态，且受本人的单方意思表示之下，这种情形显然对善意第三人不利，违反民法公平原则的精神。对此，大多数国家民法都规定，本人的追认权和拒绝权与第三人的催告权和撤销权是相对互应的权利，都是从代理关系中衍生的权利和维护自身利益的救济措施。
(二)代理人与相对人的法律关系
在被代理人拒绝承认或在视为拒绝承认无权代理人所为的法律行为时，则产生无权代理人对相对人的民事责任。代理人与相对人的法律关系也主要体现在无权代理人的民事责任这一点上。无权代理人损害赔偿责任的成立，其必须具有代理权欠缺这一要件，且相对人必须是善意的。无权代理人责任的产生，以被代理人拒绝承认无权代理人所为的法律行为为前提，或者代理人有可以被视为拒绝承认的其它作为和不作为。所有相对人于被代理人没有承认前行使撤销权的，无权代理人一般不负赔偿责任。
1．无权代理人承担责任的法律基础。无权代理人法律责任的历史可追溯到19世纪的大陆法系国家，萨维尼等人主张适用契约外故意与过失责任这一古罗马法原则，但这一理论不能有效地保护善意第三人的利益。而后来的德国学者耶林提出的“缔约上的过失责任”则易导致免责。在近代，专门针对无权代理人的责任又有学者提出法定担保责任学说王泽鉴认为，无权代理人须负无过失责任应求诸于担保责任的思想，即以他人的名义而未法律行为时，对相对人所引起的正当信赖，认为代理人有代理权限，可使该法律行为对被代理人产生效力因此为保护善意相对人，特使无权代理负赔偿责任，学说上称之为法定担保责任。
2．相对人的善意问题。无权代理人对相对人的民事责任，一般以相对人善意并无过失未构成要件。这是无权代理人责任的理论基础决定的。无权代理人承担民事责任，究其根本就是为了保护善意且无过失的相对人的正当信赖，这当然要求相对人在主观上是自担风险，法律对其无保护之必要。而且从法理上讲，相对人的主观恶意还构成了违反了善意风俗。
承担责任的内容和方式决定于责任的依据，狭义无权代理被确定无效后，应以契约责任为依据，相对人可以根据自己的需要，选择无权代理行为人履行契约义务或承担赔偿责任。同时，因为狭义无权代理归于无效的情形，使得相对人的合理期待被辜负，为弥补这种期待利益而赋予相对人向无权代理行为人主张请求权。不过，选择履行契约义务的条件是无权代理行为人个人有履行的能力，然而实践中，无权，代理人往往缺乏履行能力，实际上不可能承担契约义务，使第三人只能选择损害赔偿责任的方式。
(三)代理人与被代理人之间的法律关系
行为人与本人之间的关系分几种情形：
1．若被代理人拒绝承认，但其实际受有利益而代理人却因此而受有损害，无权代理人可根据无因管理的规定向被代理人请求损害赔偿，
2．被代理人承认无权代理时，便使该行为确定对自己产生效力，此时应根据代理人与被代理人内部基本法律关系来解决。
3．若被代理人不追认，无权代理人应向被代理人赔偿责任。相对人为恶意，无权代理人与相对人负连带责任。
三、狭义无权代理立法之完善
(一)我国现行法的评析
我国现行的无权代理立法主要散见于《民法通则》《合同法》等民事法律，就具体内容而言，仍有一些问题值得商榷。
1．合同法保留了关于被代理人追溯权的规定。但同《民法通则》一样，没有明确追认权的主体、客体、行使方式和期限。
2．合同法规定相对人催告被代理人追认，被代理人“未作表示的视为拒绝”与民法通则规定的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，从字面表述上看是不能矛盾的。因为本人知道他人以本人名义实施的情形就包括了“相对人催告的情况。”
3．合同法赋予相对人催告权，但是设置了一定的法定催告期间，违背了民法的立法理念即司法自治原则。合同法赋予善意相对人撤回权，但是其规定的过于原则没有明确其行使条件。
(二)狭义无权代理立法完善之若干建议
1．我国<民法通则》与《合同法》对狭义无权代理的规定尚不成体系，因此，若要健全我国狭义的无权代理制度，必须借鉴英美代理法。同时。在国内理论的基础上还应进一步确立狭义无权代理制度之相对人责权制度，即相对人有权对无权代理人实际履行还是赔偿损失作出选择。同时还应当借鉴德国立法对狭义的无权代理人对相对人承担责任的方式和内容作出具体规定，明确狭义无权代理人承担责任的条件。
2．我国无权代理制度立法的完善实质上也是代理制度立法的完善，首先涉及到立法体例的选择，鉴于我国有漫长的法典化传统，且实行的是民商合一的立法体制，这一背景决定了我国必然是在一部法律中系统、全面规定无权代理制度，这部法律就是民法典。再者，随着市场经济的高速发展，市场交换的频繁度和市场机制越发成熟而带来的代理制度的发达，也会使立法者在将来的《民法典》制定中大胆的借鉴国际先进的代理立法经验、判例和学说，打破《民法通则》将民事法律行为和代理放在一张中规定的做法，把代理制度作为专章加以规定。这样，有利于代理制度的体系完备。
总之，代理制度之产生，可以弥补被代理人知识经历的不足，拓展每个民事主体从事民事活动之空间。提高其办事效率，促进社会经济的发展、繁荣和稳定，促进社会的巩固和谐。
