贿赂犯罪的完善与适用——以《刑法修正案（七）》为视角
关键词: 《刑法修正案（七）》 立法方式影响力受贿斡旋受贿关系密切的人
内容提要: 《刑法修正案（七）》通过增设“第388条之一”专门规定独立的法定刑，且不对原388条作任何修正，这种修正方式是对传统修正方式的突破，必然会导致立法和司法实务出现问题。采用在对《刑法》第388条进行修改的基础上，将相关修正内容并入该条文之中的方式似乎更为合理。对于《刑法修正案（七）》第13 条规定的犯罪以“影响力受贿罪’’这一罪名确立最为妥恰。尽管“关系密切的人”与“特定关系人”两概念之间在语义上似乎是一种包容关系，但实质上则是一种交叉关系。对“关系密切的人”之范围应明确加以界定，以谨慎划定受贿犯罪圈，并强调实际存在的影响力对构成受贿犯罪的重要作用。“关系密切的人”既可能成为受贿罪的主体，也可能成为“影响力受贿罪”的主体。如果行为人为“近亲属”以及“关系密切的人”以外的其他人，其相关行为也可能不构成犯罪。发表论文期刊网
《刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》）有关贿赂犯罪的修改是我国自2005年加入《联合国反腐败公约》[1]后的积极履约行为，被学界誉为是我国惩治腐败犯罪与国际接轨而迈出的积极一步。本文仅就本次刑法修正案立法方式的选择以及修正条款的司法适用问题作一些探讨。
一、贿赂犯罪刑法修正方式的最佳选择
《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”由于刑法该条文明确规定要对该种行为“以受贿论处”，且没有设置独立的法定刑，因而理论上和司法实践中通说认为其并非是一个独立罪名，而习惯上将条文所规定的行为称之为“斡旋受贿”犯罪。
应该看到，《刑法修正案（七）》在草案中对于有关贿赂犯罪的修正拟采用“在《刑法》第388条中增加两款作为第2款、第3款”的方式。这种方式在草案征求意见时遭到了学界的强烈批评，因为，在此之前的刑法修正案对分则条文的修正通常采用两种方式：其一，不增设罪名，即直接对刑法原条文所规定犯罪的构成要件或者法定刑进行修正；其二，增设罪名，即以“之一”、“之二”等形式，在原规定独立罪名的条文后面增加新的条文，从而形成新的独立罪名。草案中采用的方式显然均与上述两种方式不符，受到批评也在情理之中。为此，正式颁布的《刑法修正案（七）》又对草案的方式进行了改变，即采用“在《刑法》第388条后增加一条作为第388条之一”的方式对有关贿赂犯罪进行修正。
尽管如此，笔者认为，此次修正案对受贿犯罪的修正仍然是对传统修正方式的突破，具体表现为：首先，《刑法》第388条原来并非是一个独立罪名的规定，本次修正案在非独立罪名的规定后通过增设“第388条之一”规定了一个独立罪名，这是以前从来没有的；其次，《刑法》第388条原来并没有规定独立的法定刑，本次修正案通过增设“第388条之一”专门规定独立的法定刑，且不对原388条作任何修正，这也是以前从来没有的。正由于此，本次修正案有关贿赂犯罪规定在修正方式上的创新，理所当然地会引起了学界的关注。
发表论文期刊网
笔者认为，对于本次修正案中有关贿赂犯罪的修正规定，理应采用在对《刑法》第388条进行修改的基础上，将相关修正内容并入该条文之中的方式。理由是：
首先，《刑法》中有关贿赂犯罪的规定基本上是按照行为方式，而并不是以主体身份进行分类规定的。例如，受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪等实际上都是按照行为方式的不同在不同的条文中分别加以规定。而本次修正案增加的内容与《刑法》第388条原规定的内容尽管在主体上有了很大的差异或扩大，但是，在总体行为方式上仍具有很大的一致性，即均属于行为人利用影响收受贿赂的犯罪。就此而言，将这些规定放在一个条文里似乎并无大碍。现在《修正案（七）》将有关修正内容以 “第388条之一”的方式加以规定，既不能体现新增内容与原规定内容主体上的差异，也不能体现行为方式上的差异。而且在一个既没有独立法定刑也并非是独立罪名的条文后增设一个有罪状和法定刑规定且为独立罪名的条文，在立法原理上明显存在着瑕疵。
其次，《刑法》每一个条文内容规定的方式应该具有相对的一致性，除有特别需要外，不能出现前后矛盾的情况。就此而言，我们如果简单地将《修正案（七）》增加的内容与《刑法》第388条原规定的内容合并起来，就很难避免前后之间的矛盾，即第一款是规定“以受贿论处”，而第二、三款则有独立的罪状和法定刑。这种情况必然会导致人们对新增的内容是否是一个独立的罪名产生怀疑。笔者认为，本次刑法修正案有关贿赂犯罪的规定既有罪状又有法定刑，从立法原理上当然应该理解为是一个独立罪名。在这种情况下，将其简单归人第388条，而不对原条文内容作修改，在内容上肯定会产生一个条文规定中的前后矛盾。
由此可见，笔者认为，将《修正案（七）》增加的内容与《刑法》第388条加以组合是不应该有任何障碍的，其实问题并非在于两者能否组合，而在于如何加以组合。从立法方式统一性角度出发，最好的办法是取消《刑法》第388条中“以受贿论处”的规定，并增设相应的法定刑，在此基础上，将《修正案（七）》增加的两款内容作为第388条第2款、第3款的内容。这样既符合《刑法》中有关贿赂犯罪以行为方式分类的要求，也符合刑法修正通常方式的要求，同时还解决了修正后条文内容上的前后矛盾问题。
二、贿赂犯罪刑法修正罪名的最妥设置发表论文期刊网
与方式选择的争论同样热烈的是对第388条之一规定的罪名确定探讨。正如前述，由于本次修正案草案并没有采用增设条文的方式规定修正的内容，而是将相关内容归入《刑法》第388条中作为第2款和第3款加以规定，这在理论上就引发了是否要独立设立罪名的争议：
理论上大多数人认为，应将第一款与新增两款独立定罪。对此，有人主张第一款仍按受贿罪定，对新增两款主张以“利用影响力受贿罪”定；也有人主张第一款仍沿用受贿罪罪名，新增两款则定“影响力交易罪”；还有学者主张将第一款确定为“斡旋受贿罪”，新增两款确定为“非国家工作人员斡旋受贿罪”。
理论上也有较多的人认为，应将三条款统一定罪。持该种观点的学者提出应将三个条款统一确定为“斡旋受贿罪”。具体理由是：斡旋受贿这一行为的涵义，即“调解周旋于请托人与其他国家工作人员之间”，在某种程度上可以理解为中介人，是一种媒介，而不是行为人利用自己的职权为请托人谋取不正当利益。因此，其认为对于新增两款之规定，使用“斡旋受贿”称之更为妥当。在定两罪还是定一罪的问题上，其又认为立法应注重简约，过于繁琐的规定反而容易在司法实践中陷于被动。与其确定为两个罪名而带来无休止的争议，不如将其统一到一个罪名之下。“斡旋受贿”这一称谓反映了三条款行为的特性，而且已使用多年，相对来说更容易被理解和接受，所以统一定为“斡旋受贿罪”比较合适。[2]
应该看到，《刑法修正案（七）》正式颁布后，由于客观上立法者采用增设条文（即第388条之一）规定修正的内容，因而理论上将三条款统一定罪的观点基本消失。理论争议的焦点逐渐由是否要对新修正的内容独立设罪，转移到对新增设的第388条之一确立什么罪名这一问题上。
理论上大多数人主张，对新增设的《刑法》第388条之一的规定应确立“利用影响力受贿罪”这一罪名。理由是：（1）《联合国反腐败公约》第18条规定了 “影响力交易”，即对非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响，独自通过其他国家工作人员之职权行为，收取或者索取财物，为他人谋取不正当利益的行为。《刑法修正案（七）》第13条所规定的犯罪行为与影响力交易罪有很多相似之处，因而在罪名上也保持一致。（2）行为人的利用行为有双重性，即先利用了国家工作人员或者自己（主要指离职的国家工作人员）对其他国家工作人员的影响，接着又利用了其他国家工作人员的职权行为。“利用影响力”反映出《刑法修正案（七）》第13条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别。（3）行为人利用影响力，为他人谋取不正当利益，获取或者索取财物，也严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序，因而在实质上类似于“斡旋受贿”的行为，也属于一种特殊的受贿犯罪，因而在罪名中出现“受贿”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征。[3]
发表论文期刊网
笔者认为，从已然角度分析，在《刑法修正案（七）》颁行后，我们完全没有理由将《刑法》第388条和第388条之一理解为是同一个罪名，因为，《刑法修正案（七）》专门增设一个条文本身就足以说明立法者立法的原意。但是，正如笔者前述，从应然角度分析，由于《刑法修正案（七）》在规定这一内容时所采用的方式本身是一个败笔，因而就必然导致在确立罪名时陷入尴尬境地。也即由于立法者出于对主体的考虑，《刑法》第388条规定的行为只能“以受贿论处”，其本身并不独立成罪，而对于行为特征基本相同的第388条之一规定的行为则应确立独立的罪名，因此，就会如前述学者所担心的情况：非国家工作人员利用本人职务便利受贿与利用他人职务便利受贿的，须分别按照《刑法》第163条和第388条的相关罪名定性；而国家工作人员利用本人职务便利或利用他人职务便利受贿的，则都构成受贿罪。这种因犯罪主体身份不同而出现对行为定性上的不协调，无论在立法上还是在司法上均存在不妥之处。
依笔者之见，解决这一问题的唯一办法应该是按基本相同的行为方式归类，将修正案规定的修正内容与《刑法》原388条规定的内容作为第388条第1款、第2 款、第3款加以规定，并取消原388条中的“以受贿论处”的规定，同时增设相应的法定刑。在这一基础上，我们就可以按照行为方式的基本一致性，统一确立刑法第388条所规定的罪名。
对于《刑法修正案（七）》第13条规定犯罪的罪名确立，笔者认为，似乎以“影响力受贿罪”这一罪名确立更为妥恰，理由是：
其一，尽管《刑法修正案（七）》第13条所规定的行为在方式上与一般受贿罪有很大区别，但是，这些行为的本质特征仍然离不开“索取请托人财物或者收受请托人财物”这一实质要素，而这又是受贿犯罪不可或缺的行为表现。就此而言，在《刑法修正案（七）》第13条确立的罪名中出现“受贿”字样似乎更为妥切。
其二，如果按照《联合国反腐败公约》第18条规定，将《修正案（七）》第13条所规定的行为确定为“影响力交易罪”，虽然可以做到与国际公约接轨，也可以体现“权钱交易”的特征，但是，罪名中“交易”的提法似乎并不符合我国立法和司法用语的习惯，含义也很难确切把握，同时也与“索取和收受”行为特征并不完全吻合。就此而言，用“受贿”比用“交易”似乎更为科学。发表论文期刊网
其三，是否应该在罪名中加上“利用”字样？笔者认为，似乎也没有很大必要。因为，尽管《修正案（七）》第13条所规定的内容均存在有“利用影响力”的行为，而且这也反映出本罪与其他贿赂犯罪的根本区别。但是，作为罪名理应强调“简洁明了”，特别是“影响力”一词在内涵上多少也包含了“利用”的意思，如果再加上“利用”似乎有点赘言之嫌。另外，《联合国反腐败公约》第18条规定的影响力交易罪在内容上也有利用的含义，但是，相关罪名中却没有出现“利用”字样，我们在罪名中加上“利用”似乎也没有多大必要。
其四，关于“影响力”抑或“斡旋”的选择。笔者认为，在《修正案（七）》第13条规定罪名中使用“影响力”似乎比使用“斡旋”更合理。理由是，一方面这是出于前述与《联合国反腐败公约》第18条规定确立的罪名接轨需要的考虑；另一方面，在这里的“斡旋”一词确有“调解周旋于请托人与其他国家工作人员之间” 的含义，但这一含义无法确切地反映行为人利用国家工作人员的影响力实施相关受贿行为的内容，而本罪的实质还在于行为人利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为受贿。再一方面，“斡旋受贿”在理论上已经约定俗成，是专指《刑法》第388条所规定的犯罪，只是由于立法上强调刑法该条文规定的行为应“以受贿论处”，因而司法实践中实际上还不存在斡旋受贿罪这一罪名。在此情况下，将《修正案（七）》第13条所规定的犯罪确定为“斡旋受贿罪”似乎也会造成新的不协调。
三、“关系密切的人”和“特定关系人”的范围界定
2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》规定了特定关系人与国家工作人员通谋成立受贿共犯的情况，并将特定关系人界定为与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。但是，一年半后全国人大常委会颁布的《刑法修正案（七）》又提出了新的概念即“关系密切的人”。如何理解“关系密切的人”之范围？如何理解“关系密切的人”与“特定关系人”两概念之间的关系？这些问题业已成为时下理论界和实务界新的探讨焦点。
有观点认为，所谓“关系密切的人”是指非国家工作人员以亲情、友谊、利益等因素为纽带，与国家工作人员之间形成的较为亲近的特殊关系人。其认为“关系密切的人”主要存在于以下几种常见的关系之中：亲戚关系（非近亲属）、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系等等。而这些关系又常常存在着相互交叉的情形，如情人之间，往往同时兼有情感关系和经济利益关系。[4] 持上述观点的学者还指出，“关系密切的人”与该国家工作人员之间并不必然存在共同利益关系，至少主要不是指经济利益关系。因为“关系密切的人”利用国家工作人员的地位、职权和影响力而索取或者收受财物，其收敛财物的行为并不为该国家工作人员所知（否则可能构成共同受贿罪），且在大多数情况下财物归“关系密切的人”不法所有。[5]
发表论文期刊网
也有学者指出，《刑法修正案（七）》中的“关系密切的人”与《意见》中的“特定关系人”是一种包容关系，前者的范围可以容纳后者。其认为《意见》中的“特定关系人”包括三类：“近亲属”、“情妇（夫）”和“其他共同利益关系的人”。这三类人之中，作为“特定关系人”的“近亲属”被《刑法修正案（七）》明示规定为“关系密切的人”的一种，而另外两类“特定关系人”中，“情妇（夫）”是与国家工作人员具有不正当男女关系和金钱包养关系的人，“其他共同利益关系的人”一般认为只限于具有经济利益关系的人，不包括老乡、同学、故友等只具有情感往来的人。《刑法修正案（七）》中的“其他关系密切的人”当然包括特定关系人中的“情妇（夫）”和具有“共同利益关系的人”，同时，被“特定关系人”概念排除在外的那些仅仅有情感往来但却无明显共同利益关系的其他人，就有可能属于“与国家工作人员有密切关系的人”，从而能够在实施特定行为的时候，进入《刑法修正案（七）》第13条评价的视野之中。[6]
也有学者直接提出去掉“其他与该国家工作人员关系密切的人”这一规定，使主体范围明确为“国家工作人员的近亲属”。其理由概括起来有三：（1）“其他与该国家工作人员关系密切的人”斡旋受益行为的社会危害性较小，应当排除在受贿罪的犯罪圈之外，以体现刑法谦抑精神。（2）这种规定根本不具有明确性和操作性。“其他与该国家工作人员关系密切的人”界限不明确，尤其是实践中无法准确界定其范围，对其斡旋受益行为定罪具有牵连无辜的重大风险，可能形成人人自危的局面，不利于建设社会主义和谐社会，也不具有可操作性，违反罪刑法定原则的精神。（3）对于“其他与该国家工作人员关系密切的人”斡旋受益行为，可以用其他方法进行防范，以充分体现刑法的最后手段性特征，节约刑法资源以集中打击相关的严重危害社会行为。[7]
赞同上述限制说的学者并不多，而建议扩大主体范围的学者却为数不少。多数支持扩大说的学者主张将《刑法修正案（七）》第13条的主体扩大至其他任何人员，不作其他限制。[8]更有学者提出，影响力交易行为的本质不在于犯罪主体的特殊性，而在于行为人所具有的影响力。《刑法修正案（七）》列举诸多主体，甚至概括至“关系密切的人”，其含义模糊，掌握困难，难具司法实践的可操作性。[9]但实际上主体并无必要规定到罪状里面，主体根本不是影响力交易的本质问题。将不是本质问题的主体问题当作要件规定进来，又引起了一系列其他的问题，如主体要件本身的明确性问题以及刑法分则的体系问题等。[10]
笔者认为，《刑法修正案（七）》第13条所规定的“关系密切的人”是一种对主体要件兜底性的规定，由于相关规定中将其与近亲属并列规定，因此，其范围理应包括除近亲属之外的所有与国家工作人员具有密切关系的人。从《刑法修正案（七）》的规定与“两高”《意见》的规定分析，笔者认为，尽管“关系密切的人”与 “特定关系人”两概念之间在语义上似乎是一种包容关系，但是，实质上则是一种交叉关系，理由是：
首先，由于《刑法修正案（七）》第13条的规定是将“近亲属”与“关系密切的人”并列规定的，因而“关系密切的人”概念中应该不包含近亲属的内容；而“两高”《意见》中规定有“特定关系人”，并具体界定为是“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”，可见，“特定关系人”概念中实际上应该包含近亲属的内容。就此层面分析，“特定关系人”的范围应该比“关系密切的人”的范围要大。
其次，根据《刑法修正案（七）》第13条的规定，“关系密切的人”能够单独构成相关贿赂犯罪的主体，也即只要与国家工作人员关系密切，无论是否与国家工作人员通谋，只要通过国家工作人员职务上的行为或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，均可能构成相关贿赂犯罪的主体。但是，根据“两高”《意见》规定，“特定关系人”只能以受贿共犯身份出现，也即特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。由于《意见》中并没有规定“特定关系人”可以单独构成受贿罪的主体，一般理解“特定关系人”只可能成为受贿罪的共犯，而不能单独成罪。就此层面分析，“关系密切的人”构成犯罪的可能性要比“特定关系人”大很多。也正是因为这一点，笔者认为，在《刑法修正案（七）》颁布施行后，《意见》中有关“特定关系人”构成受贿罪的规定也就应该自动失效。
再次，由于《刑法修正案（七）》并未对“关系密切的人”作专门界定，因而一般理解只要行为人与国家工作人员关系密切即可构成“关系密切的人”。而《意见》则对“特定关系人”作了明确界定，即是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。由此，从字面上理解，“关系密切的人”之范围理应比“特定关系人”的范围要大。
综上所述，笔者认为，“关系密切的人”与“特定关系人”之间存在交叉关系，在修正案（七）颁行后，“特定关系人”的概念理应取消。另外，由于《刑法修正案（七）》第13条扩大了受贿犯罪的主体范围，即非国家工作人员在无通谋情况下也可以独立构成相关受贿犯罪，因此，我们理应明确界定“关系密切的人”之范围，从而谨慎划定受贿犯罪圈，强调实际存在的影响力对构成受贿犯罪的重要作用。
四、受贿犯罪共犯成员的正确划分发表论文期刊网
《意见》规定特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施相关受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。这实际上说明了两点：其一是特定关系人在与国家工作人员通谋的情况下能够成为受贿罪共犯；其二是特定关系人未与国家工作人员通谋的情况下不能对其定罪处罚。正是因为上述第二种情况，即无通谋就无法定罪的空白情况存在，才有以后《刑法修正案（七）》第13条的规定，即将与国家工作人员关系密切的人扩大到受贿主体范围之内。也正因为有了《《刑法修正案（七）》》第13条的规定，才使得理论上和司法实务中在受贿共犯的认定问题上出现不同观点。
有观点认为，《刑法》第388条有关斡旋受贿犯罪的规定，斡旋受贿者与被斡旋者容易排除共谋可能。斡旋者利用自己职务与地位所形成的影响力，促使被斡旋者作为或不作为。也就是说，将斡旋受贿的国家工作人员与被斡旋的国家工作人员联系在一起的是因职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。在这种关系下，斡旋受贿者与被斡旋者之间一般不具有共同的利益，因而，在认定斡旋受贿者通过被斡旋者的职务行为为请托人谋取不正当利益时，通常情况下可排除受贿共谋的可能性，除非有充分的证据证明两者之间存在共同犯罪故意。而近亲属、情妇（夫）等身份或者其他共同利益关系的存在，使得行为人通过特定国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益时，通常情况下不可能直接排除受贿共谋的可能性，除非有充分的证据证明两者之间不存在共同犯罪故意。[11]
笔者认为，这里我们首先要明确《意见》中关于“特定关系人”与《刑法修正案（七）》中关于“关系密切的人”构成犯罪的不同规定。按照《意见》规定，“特定关系人”只有在与国家工作人员有通谋的情况下才可能构成按受贿共犯论处；而按照《刑法修正案（七）》规定，“关系密切的人”无论是否与国家工作人员有通谋，均可能构成受贿犯罪，无非是独立构成相关受贿犯罪，还是构成受贿罪的共犯而已。也即《意见》与《刑法修正案（七）》规定之最大的不同并不在于是否有受贿共犯的存在，而在于相关人员如果与国家工作人员没有通谋的情况下是否可以单独成罪的问题。
当国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人影响该国家工作人员作为或不作为时，我们确实无法轻易排除该国家工作人员存在受贿故意的情况。如果该国家工作人员在受影响的同时已经明知或者应当知道其近亲属或与其关系密切的人会收受请托人财物，仍实施请托人所希望的职务行为，此种情形实际上与《意见》规定的有关特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施相关受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处的情况并无很大的区别。笔者认为，在这种情况下，并不妨碍“关系密切的人”与该国家工作人员一起构成受贿罪的共犯。当然，国家工作人员是否有受贿故意，实际上是一个实证问题。
但是，当国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人影响该国家工作人员作为或不作为时，如果我们确实可以排除该国家工作人员存在受贿故意，此时，我们就可以按照《刑法修正案（七）》的规定，“关系密切的人”则将单独构成相关受贿犯罪。由此可见，《刑法修正案（七）》的规定实际上是为了确保国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人在明确有证据证明其与该国家工作人员无通谋的情况下将其独立入罪，而非是为了排除国家工作人员与“关系密切的人”在通谋的情况下共同入罪的可能。
需要指出的是，有学者敏锐地发现了在共同犯罪认定问题上，“特定关系人”与“关系密切的人”的概念带来的内在逻辑矛盾问题。《意见》第7条规定：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”此处强调“特定关系人以外的人”成立共犯的必要条件是共同占有财物，而现实中存在与国家工作人员关系密切、但不属于“特定关系人”的那部分人，根据《刑法修正案（七）》的规定，这类人单独索取或收受财物即可能入罪；但是在和国家工作人员通谋的场合下，却要求必须与国家工作人员共享财物才可以构成共同犯罪，独自吞财的，却不构成犯罪，不负刑事责任，这显然是极不合理的。[12]
发表论文期刊网
笔者认为，上述学者提出的定罪上的冲突，完全是因为没有将“特定关系人”与“关系密切的人”的概念与入罪要件理顺的缘故。正如前述，笔者提出在《刑法修正案（七）》实施后，“特定关系人”的概念即不应该再继续存在，在这种情况下，也就自然不存在有“特定关系人以外的人”之概念了。在明确了这一问题的前提下，我们就可以很清楚地看到，《意见》中刻意将“特定关系人”与“特定关系人以外的人”在构成受贿共犯问题上的区别规定，也必然随着《刑法修正案（七）》的实施以及“特定关系人”与“特定关系人以外的人”等概念消失而终止。换言之，在《刑法修正案（七）》实施后，在包括“关系密切的人”在内的任何人与国家工作人员有通谋的情况下实施受贿行为，我们只需按照刑法共同犯罪原理即可认定相关行为人构成受贿罪的共犯。相反，如果在“关系密切的人”与国家工作人员没有通谋的情况下实施受贿行为，则要具体区别对待：即如果该“关系密切的人”本身具有国家工作人员身份的，且行为符合《刑法》第388条规定要求的，对其行为理应按照所谓“斡旋受贿”以受贿罪论处；如果该“关系密切的人”并非是国家工作人员，对其行为则应按照《刑法修正案（七）》的规定以相关受贿罪名论处。由此可见，如果行为人为“近亲属”以及“关系密切的人”以外的其他人，同时又不具有国家工作人员身份的，在与国家工作人员没有通谋的情况下收受贿赂，是不应该构成犯罪的。
【注释】
[1]《联合国反腐败公约》第18条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员，为其本人或者他人，直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”
[2]曾凡燕：《论斡旋受贿犯罪的立法模式——以<刑法修正案（七）>（草案）第11条为视角》，载《政治与法律》2009年第1期。
[3]高铭暄、赵秉志、黄晓亮、袁彬：《<刑法修正案（七）>罪名之研析（下）》，载《法制日报》2009年3月25日。类似观点参见：侯国云、么惠君：《刑法修正案（七）的罪名如何确定》，载《检察日报》2009年4月3日。
[4]孙建民：《如何理解刑法修正案（七）中“关系密切的人”》，载《检察日报》2009年5月5日。
[5]参见孙建民：《如何理解刑法修正案（七）中“关系密切的人”》，载《检察日报》2009年5月5日。
[6]于志刚：《“关系人”受贿的定罪规则体系之思考》，载《人民检察》2009年第7期。
[7]魏东、邓贵杰：《论我国受贿罪的修正方案》，载《山东警察学院学报》2008年11月第6期。
[8] 参见王占洲：《对<刑法修正案（七）草案>第11条的几点质疑》，载《时代法学》2008年10月第6卷第5期；辛波，叶阳：《论影响力交易罪的立法模式》，载《法制与社会》2007年第9期；邓小刚：《<联合国反腐败公约>第十八条与我国刑法的完善》，载《湖北社会科学》2006年第4期。
[9]转引自赵秉志：《对<刑法修正案（七）（草案）的几点看法>》，载《法制日报》200s年9月21日。
[10]赵秉志：《中国反腐败刑事法治国际化论纲》，载《江海学刊》2009年第1期。发表论文期刊网
[11]王占洲：《对<刑法修正案（七）草案>第11条的几点质疑》，载《时代法学》2008年10月第6卷第5期。
[12]参见于志刚：《“关系人”受贿的定罪规则体系之思考》，载《人民检察》2009年第7期。
内容提要: 《刑法修正案（七）》通过增设“第388条之一”专门规定独立的法定刑，且不对原388条作任何修正，这种修正方式是对传统修正方式的突破，必然会导致立法和司法实务出现问题。采用在对《刑法》第388条进行修改的基础上，将相关修正内容并入该条文之中的方式似乎更为合理。对于《刑法修正案（七）》第13 条规定的犯罪以“影响力受贿罪’’这一罪名确立最为妥恰。尽管“关系密切的人”与“特定关系人”两概念之间在语义上似乎是一种包容关系，但实质上则是一种交叉关系。对“关系密切的人”之范围应明确加以界定，以谨慎划定受贿犯罪圈，并强调实际存在的影响力对构成受贿犯罪的重要作用。“关系密切的人”既可能成为受贿罪的主体，也可能成为“影响力受贿罪”的主体。如果行为人为“近亲属”以及“关系密切的人”以外的其他人，其相关行为也可能不构成犯罪。发表论文期刊网
《刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》）有关贿赂犯罪的修改是我国自2005年加入《联合国反腐败公约》[1]后的积极履约行为，被学界誉为是我国惩治腐败犯罪与国际接轨而迈出的积极一步。本文仅就本次刑法修正案立法方式的选择以及修正条款的司法适用问题作一些探讨。
一、贿赂犯罪刑法修正方式的最佳选择
《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”由于刑法该条文明确规定要对该种行为“以受贿论处”，且没有设置独立的法定刑，因而理论上和司法实践中通说认为其并非是一个独立罪名，而习惯上将条文所规定的行为称之为“斡旋受贿”犯罪。
应该看到，《刑法修正案（七）》在草案中对于有关贿赂犯罪的修正拟采用“在《刑法》第388条中增加两款作为第2款、第3款”的方式。这种方式在草案征求意见时遭到了学界的强烈批评，因为，在此之前的刑法修正案对分则条文的修正通常采用两种方式：其一，不增设罪名，即直接对刑法原条文所规定犯罪的构成要件或者法定刑进行修正；其二，增设罪名，即以“之一”、“之二”等形式，在原规定独立罪名的条文后面增加新的条文，从而形成新的独立罪名。草案中采用的方式显然均与上述两种方式不符，受到批评也在情理之中。为此，正式颁布的《刑法修正案（七）》又对草案的方式进行了改变，即采用“在《刑法》第388条后增加一条作为第388条之一”的方式对有关贿赂犯罪进行修正。
尽管如此，笔者认为，此次修正案对受贿犯罪的修正仍然是对传统修正方式的突破，具体表现为：首先，《刑法》第388条原来并非是一个独立罪名的规定，本次修正案在非独立罪名的规定后通过增设“第388条之一”规定了一个独立罪名，这是以前从来没有的；其次，《刑法》第388条原来并没有规定独立的法定刑，本次修正案通过增设“第388条之一”专门规定独立的法定刑，且不对原388条作任何修正，这也是以前从来没有的。正由于此，本次修正案有关贿赂犯罪规定在修正方式上的创新，理所当然地会引起了学界的关注。
发表论文期刊网
笔者认为，对于本次修正案中有关贿赂犯罪的修正规定，理应采用在对《刑法》第388条进行修改的基础上，将相关修正内容并入该条文之中的方式。理由是：
首先，《刑法》中有关贿赂犯罪的规定基本上是按照行为方式，而并不是以主体身份进行分类规定的。例如，受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪等实际上都是按照行为方式的不同在不同的条文中分别加以规定。而本次修正案增加的内容与《刑法》第388条原规定的内容尽管在主体上有了很大的差异或扩大，但是，在总体行为方式上仍具有很大的一致性，即均属于行为人利用影响收受贿赂的犯罪。就此而言，将这些规定放在一个条文里似乎并无大碍。现在《修正案（七）》将有关修正内容以 “第388条之一”的方式加以规定，既不能体现新增内容与原规定内容主体上的差异，也不能体现行为方式上的差异。而且在一个既没有独立法定刑也并非是独立罪名的条文后增设一个有罪状和法定刑规定且为独立罪名的条文，在立法原理上明显存在着瑕疵。
其次，《刑法》每一个条文内容规定的方式应该具有相对的一致性，除有特别需要外，不能出现前后矛盾的情况。就此而言，我们如果简单地将《修正案（七）》增加的内容与《刑法》第388条原规定的内容合并起来，就很难避免前后之间的矛盾，即第一款是规定“以受贿论处”，而第二、三款则有独立的罪状和法定刑。这种情况必然会导致人们对新增的内容是否是一个独立的罪名产生怀疑。笔者认为，本次刑法修正案有关贿赂犯罪的规定既有罪状又有法定刑，从立法原理上当然应该理解为是一个独立罪名。在这种情况下，将其简单归人第388条，而不对原条文内容作修改，在内容上肯定会产生一个条文规定中的前后矛盾。
由此可见，笔者认为，将《修正案（七）》增加的内容与《刑法》第388条加以组合是不应该有任何障碍的，其实问题并非在于两者能否组合，而在于如何加以组合。从立法方式统一性角度出发，最好的办法是取消《刑法》第388条中“以受贿论处”的规定，并增设相应的法定刑，在此基础上，将《修正案（七）》增加的两款内容作为第388条第2款、第3款的内容。这样既符合《刑法》中有关贿赂犯罪以行为方式分类的要求，也符合刑法修正通常方式的要求，同时还解决了修正后条文内容上的前后矛盾问题。
二、贿赂犯罪刑法修正罪名的最妥设置发表论文期刊网
与方式选择的争论同样热烈的是对第388条之一规定的罪名确定探讨。正如前述，由于本次修正案草案并没有采用增设条文的方式规定修正的内容，而是将相关内容归入《刑法》第388条中作为第2款和第3款加以规定，这在理论上就引发了是否要独立设立罪名的争议：
理论上大多数人认为，应将第一款与新增两款独立定罪。对此，有人主张第一款仍按受贿罪定，对新增两款主张以“利用影响力受贿罪”定；也有人主张第一款仍沿用受贿罪罪名，新增两款则定“影响力交易罪”；还有学者主张将第一款确定为“斡旋受贿罪”，新增两款确定为“非国家工作人员斡旋受贿罪”。
理论上也有较多的人认为，应将三条款统一定罪。持该种观点的学者提出应将三个条款统一确定为“斡旋受贿罪”。具体理由是：斡旋受贿这一行为的涵义，即“调解周旋于请托人与其他国家工作人员之间”，在某种程度上可以理解为中介人，是一种媒介，而不是行为人利用自己的职权为请托人谋取不正当利益。因此，其认为对于新增两款之规定，使用“斡旋受贿”称之更为妥当。在定两罪还是定一罪的问题上，其又认为立法应注重简约，过于繁琐的规定反而容易在司法实践中陷于被动。与其确定为两个罪名而带来无休止的争议，不如将其统一到一个罪名之下。“斡旋受贿”这一称谓反映了三条款行为的特性，而且已使用多年，相对来说更容易被理解和接受，所以统一定为“斡旋受贿罪”比较合适。[2]
应该看到，《刑法修正案（七）》正式颁布后，由于客观上立法者采用增设条文（即第388条之一）规定修正的内容，因而理论上将三条款统一定罪的观点基本消失。理论争议的焦点逐渐由是否要对新修正的内容独立设罪，转移到对新增设的第388条之一确立什么罪名这一问题上。
理论上大多数人主张，对新增设的《刑法》第388条之一的规定应确立“利用影响力受贿罪”这一罪名。理由是：（1）《联合国反腐败公约》第18条规定了 “影响力交易”，即对非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响，独自通过其他国家工作人员之职权行为，收取或者索取财物，为他人谋取不正当利益的行为。《刑法修正案（七）》第13条所规定的犯罪行为与影响力交易罪有很多相似之处，因而在罪名上也保持一致。（2）行为人的利用行为有双重性，即先利用了国家工作人员或者自己（主要指离职的国家工作人员）对其他国家工作人员的影响，接着又利用了其他国家工作人员的职权行为。“利用影响力”反映出《刑法修正案（七）》第13条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别。（3）行为人利用影响力，为他人谋取不正当利益，获取或者索取财物，也严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序，因而在实质上类似于“斡旋受贿”的行为，也属于一种特殊的受贿犯罪，因而在罪名中出现“受贿”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征。[3]
发表论文期刊网
笔者认为，从已然角度分析，在《刑法修正案（七）》颁行后，我们完全没有理由将《刑法》第388条和第388条之一理解为是同一个罪名，因为，《刑法修正案（七）》专门增设一个条文本身就足以说明立法者立法的原意。但是，正如笔者前述，从应然角度分析，由于《刑法修正案（七）》在规定这一内容时所采用的方式本身是一个败笔，因而就必然导致在确立罪名时陷入尴尬境地。也即由于立法者出于对主体的考虑，《刑法》第388条规定的行为只能“以受贿论处”，其本身并不独立成罪，而对于行为特征基本相同的第388条之一规定的行为则应确立独立的罪名，因此，就会如前述学者所担心的情况：非国家工作人员利用本人职务便利受贿与利用他人职务便利受贿的，须分别按照《刑法》第163条和第388条的相关罪名定性；而国家工作人员利用本人职务便利或利用他人职务便利受贿的，则都构成受贿罪。这种因犯罪主体身份不同而出现对行为定性上的不协调，无论在立法上还是在司法上均存在不妥之处。
依笔者之见，解决这一问题的唯一办法应该是按基本相同的行为方式归类，将修正案规定的修正内容与《刑法》原388条规定的内容作为第388条第1款、第2 款、第3款加以规定，并取消原388条中的“以受贿论处”的规定，同时增设相应的法定刑。在这一基础上，我们就可以按照行为方式的基本一致性，统一确立刑法第388条所规定的罪名。
对于《刑法修正案（七）》第13条规定犯罪的罪名确立，笔者认为，似乎以“影响力受贿罪”这一罪名确立更为妥恰，理由是：
其一，尽管《刑法修正案（七）》第13条所规定的行为在方式上与一般受贿罪有很大区别，但是，这些行为的本质特征仍然离不开“索取请托人财物或者收受请托人财物”这一实质要素，而这又是受贿犯罪不可或缺的行为表现。就此而言，在《刑法修正案（七）》第13条确立的罪名中出现“受贿”字样似乎更为妥切。
其二，如果按照《联合国反腐败公约》第18条规定，将《修正案（七）》第13条所规定的行为确定为“影响力交易罪”，虽然可以做到与国际公约接轨，也可以体现“权钱交易”的特征，但是，罪名中“交易”的提法似乎并不符合我国立法和司法用语的习惯，含义也很难确切把握，同时也与“索取和收受”行为特征并不完全吻合。就此而言，用“受贿”比用“交易”似乎更为科学。发表论文期刊网
其三，是否应该在罪名中加上“利用”字样？笔者认为，似乎也没有很大必要。因为，尽管《修正案（七）》第13条所规定的内容均存在有“利用影响力”的行为，而且这也反映出本罪与其他贿赂犯罪的根本区别。但是，作为罪名理应强调“简洁明了”，特别是“影响力”一词在内涵上多少也包含了“利用”的意思，如果再加上“利用”似乎有点赘言之嫌。另外，《联合国反腐败公约》第18条规定的影响力交易罪在内容上也有利用的含义，但是，相关罪名中却没有出现“利用”字样，我们在罪名中加上“利用”似乎也没有多大必要。
其四，关于“影响力”抑或“斡旋”的选择。笔者认为，在《修正案（七）》第13条规定罪名中使用“影响力”似乎比使用“斡旋”更合理。理由是，一方面这是出于前述与《联合国反腐败公约》第18条规定确立的罪名接轨需要的考虑；另一方面，在这里的“斡旋”一词确有“调解周旋于请托人与其他国家工作人员之间” 的含义，但这一含义无法确切地反映行为人利用国家工作人员的影响力实施相关受贿行为的内容，而本罪的实质还在于行为人利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为受贿。再一方面，“斡旋受贿”在理论上已经约定俗成，是专指《刑法》第388条所规定的犯罪，只是由于立法上强调刑法该条文规定的行为应“以受贿论处”，因而司法实践中实际上还不存在斡旋受贿罪这一罪名。在此情况下，将《修正案（七）》第13条所规定的犯罪确定为“斡旋受贿罪”似乎也会造成新的不协调。
三、“关系密切的人”和“特定关系人”的范围界定
2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》规定了特定关系人与国家工作人员通谋成立受贿共犯的情况，并将特定关系人界定为与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。但是，一年半后全国人大常委会颁布的《刑法修正案（七）》又提出了新的概念即“关系密切的人”。如何理解“关系密切的人”之范围？如何理解“关系密切的人”与“特定关系人”两概念之间的关系？这些问题业已成为时下理论界和实务界新的探讨焦点。
有观点认为，所谓“关系密切的人”是指非国家工作人员以亲情、友谊、利益等因素为纽带，与国家工作人员之间形成的较为亲近的特殊关系人。其认为“关系密切的人”主要存在于以下几种常见的关系之中：亲戚关系（非近亲属）、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系等等。而这些关系又常常存在着相互交叉的情形，如情人之间，往往同时兼有情感关系和经济利益关系。[4] 持上述观点的学者还指出，“关系密切的人”与该国家工作人员之间并不必然存在共同利益关系，至少主要不是指经济利益关系。因为“关系密切的人”利用国家工作人员的地位、职权和影响力而索取或者收受财物，其收敛财物的行为并不为该国家工作人员所知（否则可能构成共同受贿罪），且在大多数情况下财物归“关系密切的人”不法所有。[5]
发表论文期刊网
也有学者指出，《刑法修正案（七）》中的“关系密切的人”与《意见》中的“特定关系人”是一种包容关系，前者的范围可以容纳后者。其认为《意见》中的“特定关系人”包括三类：“近亲属”、“情妇（夫）”和“其他共同利益关系的人”。这三类人之中，作为“特定关系人”的“近亲属”被《刑法修正案（七）》明示规定为“关系密切的人”的一种，而另外两类“特定关系人”中，“情妇（夫）”是与国家工作人员具有不正当男女关系和金钱包养关系的人，“其他共同利益关系的人”一般认为只限于具有经济利益关系的人，不包括老乡、同学、故友等只具有情感往来的人。《刑法修正案（七）》中的“其他关系密切的人”当然包括特定关系人中的“情妇（夫）”和具有“共同利益关系的人”，同时，被“特定关系人”概念排除在外的那些仅仅有情感往来但却无明显共同利益关系的其他人，就有可能属于“与国家工作人员有密切关系的人”，从而能够在实施特定行为的时候，进入《刑法修正案（七）》第13条评价的视野之中。[6]
也有学者直接提出去掉“其他与该国家工作人员关系密切的人”这一规定，使主体范围明确为“国家工作人员的近亲属”。其理由概括起来有三：（1）“其他与该国家工作人员关系密切的人”斡旋受益行为的社会危害性较小，应当排除在受贿罪的犯罪圈之外，以体现刑法谦抑精神。（2）这种规定根本不具有明确性和操作性。“其他与该国家工作人员关系密切的人”界限不明确，尤其是实践中无法准确界定其范围，对其斡旋受益行为定罪具有牵连无辜的重大风险，可能形成人人自危的局面，不利于建设社会主义和谐社会，也不具有可操作性，违反罪刑法定原则的精神。（3）对于“其他与该国家工作人员关系密切的人”斡旋受益行为，可以用其他方法进行防范，以充分体现刑法的最后手段性特征，节约刑法资源以集中打击相关的严重危害社会行为。[7]
赞同上述限制说的学者并不多，而建议扩大主体范围的学者却为数不少。多数支持扩大说的学者主张将《刑法修正案（七）》第13条的主体扩大至其他任何人员，不作其他限制。[8]更有学者提出，影响力交易行为的本质不在于犯罪主体的特殊性，而在于行为人所具有的影响力。《刑法修正案（七）》列举诸多主体，甚至概括至“关系密切的人”，其含义模糊，掌握困难，难具司法实践的可操作性。[9]但实际上主体并无必要规定到罪状里面，主体根本不是影响力交易的本质问题。将不是本质问题的主体问题当作要件规定进来，又引起了一系列其他的问题，如主体要件本身的明确性问题以及刑法分则的体系问题等。[10]
笔者认为，《刑法修正案（七）》第13条所规定的“关系密切的人”是一种对主体要件兜底性的规定，由于相关规定中将其与近亲属并列规定，因此，其范围理应包括除近亲属之外的所有与国家工作人员具有密切关系的人。从《刑法修正案（七）》的规定与“两高”《意见》的规定分析，笔者认为，尽管“关系密切的人”与 “特定关系人”两概念之间在语义上似乎是一种包容关系，但是，实质上则是一种交叉关系，理由是：
首先，由于《刑法修正案（七）》第13条的规定是将“近亲属”与“关系密切的人”并列规定的，因而“关系密切的人”概念中应该不包含近亲属的内容；而“两高”《意见》中规定有“特定关系人”，并具体界定为是“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”，可见，“特定关系人”概念中实际上应该包含近亲属的内容。就此层面分析，“特定关系人”的范围应该比“关系密切的人”的范围要大。
其次，根据《刑法修正案（七）》第13条的规定，“关系密切的人”能够单独构成相关贿赂犯罪的主体，也即只要与国家工作人员关系密切，无论是否与国家工作人员通谋，只要通过国家工作人员职务上的行为或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，均可能构成相关贿赂犯罪的主体。但是，根据“两高”《意见》规定，“特定关系人”只能以受贿共犯身份出现，也即特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。由于《意见》中并没有规定“特定关系人”可以单独构成受贿罪的主体，一般理解“特定关系人”只可能成为受贿罪的共犯，而不能单独成罪。就此层面分析，“关系密切的人”构成犯罪的可能性要比“特定关系人”大很多。也正是因为这一点，笔者认为，在《刑法修正案（七）》颁布施行后，《意见》中有关“特定关系人”构成受贿罪的规定也就应该自动失效。
再次，由于《刑法修正案（七）》并未对“关系密切的人”作专门界定，因而一般理解只要行为人与国家工作人员关系密切即可构成“关系密切的人”。而《意见》则对“特定关系人”作了明确界定，即是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。由此，从字面上理解，“关系密切的人”之范围理应比“特定关系人”的范围要大。
综上所述，笔者认为，“关系密切的人”与“特定关系人”之间存在交叉关系，在修正案（七）颁行后，“特定关系人”的概念理应取消。另外，由于《刑法修正案（七）》第13条扩大了受贿犯罪的主体范围，即非国家工作人员在无通谋情况下也可以独立构成相关受贿犯罪，因此，我们理应明确界定“关系密切的人”之范围，从而谨慎划定受贿犯罪圈，强调实际存在的影响力对构成受贿犯罪的重要作用。
四、受贿犯罪共犯成员的正确划分发表论文期刊网
《意见》规定特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施相关受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。这实际上说明了两点：其一是特定关系人在与国家工作人员通谋的情况下能够成为受贿罪共犯；其二是特定关系人未与国家工作人员通谋的情况下不能对其定罪处罚。正是因为上述第二种情况，即无通谋就无法定罪的空白情况存在，才有以后《刑法修正案（七）》第13条的规定，即将与国家工作人员关系密切的人扩大到受贿主体范围之内。也正因为有了《《刑法修正案（七）》》第13条的规定，才使得理论上和司法实务中在受贿共犯的认定问题上出现不同观点。
有观点认为，《刑法》第388条有关斡旋受贿犯罪的规定，斡旋受贿者与被斡旋者容易排除共谋可能。斡旋者利用自己职务与地位所形成的影响力，促使被斡旋者作为或不作为。也就是说，将斡旋受贿的国家工作人员与被斡旋的国家工作人员联系在一起的是因职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。在这种关系下，斡旋受贿者与被斡旋者之间一般不具有共同的利益，因而，在认定斡旋受贿者通过被斡旋者的职务行为为请托人谋取不正当利益时，通常情况下可排除受贿共谋的可能性，除非有充分的证据证明两者之间存在共同犯罪故意。而近亲属、情妇（夫）等身份或者其他共同利益关系的存在，使得行为人通过特定国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益时，通常情况下不可能直接排除受贿共谋的可能性，除非有充分的证据证明两者之间不存在共同犯罪故意。[11]
笔者认为，这里我们首先要明确《意见》中关于“特定关系人”与《刑法修正案（七）》中关于“关系密切的人”构成犯罪的不同规定。按照《意见》规定，“特定关系人”只有在与国家工作人员有通谋的情况下才可能构成按受贿共犯论处；而按照《刑法修正案（七）》规定，“关系密切的人”无论是否与国家工作人员有通谋，均可能构成受贿犯罪，无非是独立构成相关受贿犯罪，还是构成受贿罪的共犯而已。也即《意见》与《刑法修正案（七）》规定之最大的不同并不在于是否有受贿共犯的存在，而在于相关人员如果与国家工作人员没有通谋的情况下是否可以单独成罪的问题。
当国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人影响该国家工作人员作为或不作为时，我们确实无法轻易排除该国家工作人员存在受贿故意的情况。如果该国家工作人员在受影响的同时已经明知或者应当知道其近亲属或与其关系密切的人会收受请托人财物，仍实施请托人所希望的职务行为，此种情形实际上与《意见》规定的有关特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施相关受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处的情况并无很大的区别。笔者认为，在这种情况下，并不妨碍“关系密切的人”与该国家工作人员一起构成受贿罪的共犯。当然，国家工作人员是否有受贿故意，实际上是一个实证问题。
但是，当国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人影响该国家工作人员作为或不作为时，如果我们确实可以排除该国家工作人员存在受贿故意，此时，我们就可以按照《刑法修正案（七）》的规定，“关系密切的人”则将单独构成相关受贿犯罪。由此可见，《刑法修正案（七）》的规定实际上是为了确保国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人在明确有证据证明其与该国家工作人员无通谋的情况下将其独立入罪，而非是为了排除国家工作人员与“关系密切的人”在通谋的情况下共同入罪的可能。
需要指出的是，有学者敏锐地发现了在共同犯罪认定问题上，“特定关系人”与“关系密切的人”的概念带来的内在逻辑矛盾问题。《意见》第7条规定：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”此处强调“特定关系人以外的人”成立共犯的必要条件是共同占有财物，而现实中存在与国家工作人员关系密切、但不属于“特定关系人”的那部分人，根据《刑法修正案（七）》的规定，这类人单独索取或收受财物即可能入罪；但是在和国家工作人员通谋的场合下，却要求必须与国家工作人员共享财物才可以构成共同犯罪，独自吞财的，却不构成犯罪，不负刑事责任，这显然是极不合理的。[12]
发表论文期刊网
笔者认为，上述学者提出的定罪上的冲突，完全是因为没有将“特定关系人”与“关系密切的人”的概念与入罪要件理顺的缘故。正如前述，笔者提出在《刑法修正案（七）》实施后，“特定关系人”的概念即不应该再继续存在，在这种情况下，也就自然不存在有“特定关系人以外的人”之概念了。在明确了这一问题的前提下，我们就可以很清楚地看到，《意见》中刻意将“特定关系人”与“特定关系人以外的人”在构成受贿共犯问题上的区别规定，也必然随着《刑法修正案（七）》的实施以及“特定关系人”与“特定关系人以外的人”等概念消失而终止。换言之，在《刑法修正案（七）》实施后，在包括“关系密切的人”在内的任何人与国家工作人员有通谋的情况下实施受贿行为，我们只需按照刑法共同犯罪原理即可认定相关行为人构成受贿罪的共犯。相反，如果在“关系密切的人”与国家工作人员没有通谋的情况下实施受贿行为，则要具体区别对待：即如果该“关系密切的人”本身具有国家工作人员身份的，且行为符合《刑法》第388条规定要求的，对其行为理应按照所谓“斡旋受贿”以受贿罪论处；如果该“关系密切的人”并非是国家工作人员，对其行为则应按照《刑法修正案（七）》的规定以相关受贿罪名论处。由此可见，如果行为人为“近亲属”以及“关系密切的人”以外的其他人，同时又不具有国家工作人员身份的，在与国家工作人员没有通谋的情况下收受贿赂，是不应该构成犯罪的。
【注释】
[1]《联合国反腐败公约》第18条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员，为其本人或者他人，直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”
[2]曾凡燕：《论斡旋受贿犯罪的立法模式——以<刑法修正案（七）>（草案）第11条为视角》，载《政治与法律》2009年第1期。
[3]高铭暄、赵秉志、黄晓亮、袁彬：《<刑法修正案（七）>罪名之研析（下）》，载《法制日报》2009年3月25日。类似观点参见：侯国云、么惠君：《刑法修正案（七）的罪名如何确定》，载《检察日报》2009年4月3日。
[4]孙建民：《如何理解刑法修正案（七）中“关系密切的人”》，载《检察日报》2009年5月5日。
[5]参见孙建民：《如何理解刑法修正案（七）中“关系密切的人”》，载《检察日报》2009年5月5日。
[6]于志刚：《“关系人”受贿的定罪规则体系之思考》，载《人民检察》2009年第7期。
[7]魏东、邓贵杰：《论我国受贿罪的修正方案》，载《山东警察学院学报》2008年11月第6期。
[8] 参见王占洲：《对<刑法修正案（七）草案>第11条的几点质疑》，载《时代法学》2008年10月第6卷第5期；辛波，叶阳：《论影响力交易罪的立法模式》，载《法制与社会》2007年第9期；邓小刚：《<联合国反腐败公约>第十八条与我国刑法的完善》，载《湖北社会科学》2006年第4期。
[9]转引自赵秉志：《对<刑法修正案（七）（草案）的几点看法>》，载《法制日报》200s年9月21日。
[10]赵秉志：《中国反腐败刑事法治国际化论纲》，载《江海学刊》2009年第1期。发表论文期刊网
[11]王占洲：《对<刑法修正案（七）草案>第11条的几点质疑》，载《时代法学》2008年10月第6卷第5期。
[12]参见于志刚：《“关系人”受贿的定罪规则体系之思考》，载《人民检察》2009年第7期。
