试论新国家赔偿法的进步与缺陷
论文摘要：2010年4月29日全国人大常委会表决通过了 《关于修改＜中华人民共和国国家赔偿法>的决定》(简称“新法”)，新法于2010年12月1日实施，和修订前的《中华人民共和国国家赔偿法》（简称“旧法”）相比，新法其进步性主要表现在：承认了多元归责原则、“踢走”了申请国家赔偿门槛、平衡举证责任、增加了国家赔偿的范围、加入了程序性条件。从司法实践上看来，新国家赔偿法施行后，“人权保障法”功能显现，很大程度上解决了国家赔偿中认定难、“不赔偿”比例高、赔偿打白条的诸多难题，但新法也依然有其缺陷之处：依法“错拘不赔”条款有待完善、“举证倒置”范围不够大、“精神赔偿”问题仍未解决、赔偿标准太低等问题，这些问题仍需进一步完善，使公民权利得到有效的救济。
论文关键词：归责原则；举证责任倒置；赔偿范围；精神赔偿
一、新国家赔偿法的进步性
新法的修订历时5年、经4次审议,修订后的国家赔偿法对国家赔偿制度的完善有着重大的意义，其进步性主要体现在以下几点:
（一）承认国家赔偿归责原则多元化。新法与旧法相比较，将旧法第2条中“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”。删掉了“违法”二字，这意味着国家赔偿由单一的过错归责原则向违法和结果并行的多元归责则体系转化，违法归责原则在实践中的确便于操作，不过却会造成国家机关侵权行为虽然不存在明显违法情况，但是有明显的过错和产生了严重的损害后果时也被排除在国家赔偿范围之外[1]。这并不符合国家赔偿法的立法目的，修订后的多元归责更加合乎情理。
（二）“踢走”了申请国家赔偿门槛。在旧法中规定赔偿请求人要求刑事赔偿，应当先由赔偿义务机关进行确认，待确认符合赔偿法的规定后才能进入国家赔偿程序。但在司法实践中，要赔偿义务机关承认自己犯下的错误是一个相当艰难的过程，所以赔偿义务机关往往会以各种理由不确认或对确认申请拖延不办，老百姓追赔之路费尽周折。新法取消了刑事赔偿中的确认程序，明确规定赔偿请求人应先向赔偿义务机关提出请求，义务机关应当在两个月内作出决定，如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者请求人对作出的赔偿决定有异议，可以向其上一级机关申请复议。这样在程序上简化了赔偿请求的渠道环节，个人申请国家赔偿更加便捷。
（三）平衡举证责任。根据新法的规定，人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。引入举证责任倒置，更有利于保护赔偿请求人的权利，有利于规范刑讯过程，这一点是国家赔偿法的重大进步。
（四）拓宽了国家赔偿的范围，纳入了精神赔偿。新法完善了国家机关及其工作人员行使职权造成公民身体伤害或者死亡的国家赔偿，旧法规定以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。但却没有明确受到虐待以及监管人员放纵他人实施殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的情形，国家是否承担赔偿责任。因此新法将虐待、放纵他人殴打、虐待等行为纳入赔偿范围。
旧法没有关于精神损害赔偿的规定，新法中明确规定国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权，致其精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。精神损害进入国家赔偿，体现以人为本的执政理念，是彰显人权保障的法治进步。 （五）增设程序条件。旧法中程序性规定偏少，这样易造成有关部门互相推诿，案件久拖不决。新法增加了申请书签收制度和期限性规定。如，新法第12条规定：“赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。”第28条规定：“人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。”这些程序性规定，能够积极推动请求人的赔偿请求权的实现。
除了这些亮点，新法还明确刑事赔偿义务机关主体，避免赔偿义务机关推卸责任，对赔偿费用的支付机制作具体规定，新法这些进步之处必定能推进我国社会主义民主与法制建设进入一个新阶段，但新法也有其不足之处。
二、新法的缺陷
（一）依法“错拘不赔”条款有待完善。新法第17条第1款对刑事赔偿的规定之一：“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。” 这意味着：如果不违反刑事诉讼法规定，或没有超过规定的刑事拘留期限，未被批捕而释放的被拘之人，无请求国家赔偿的权利。此条款在讨论期间就争议不断，保留有一定道理，公安机关在发现有重大犯罪嫌疑的分子，对其实施人身控制，有利于案件侦破。特别在突发紧急情况下是打击犯罪的一种有效手段，但这对被拘留的无辜之人确实有失公平，我国国情特殊，公权力过于强大，公民用法制保护自己的意识还很差，所以防止国家机关滥用公权力是构建和谐社会是一个非常重要的手段，但“错拘不赔”恰恰给公权利滥用带来了可能性。而且我国刑事拘留最长时间可达37天，在这么长时间里公民被错误拘留如果得不到任何赔偿这与国家赔偿法的立法目的是相背离的，所以应当在司法解释中对“错拘不赔”做出相应的补充性规定。
（二）举证倒置”范围不够大。新法规定被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的举证责任倒置，这是一个进步，但还不够，因为它只局限于致人死亡和致人丧失行为能力这两种,如果扩大范围，就能有效遏制刑讯逼供。
（三）“精神赔偿”问题仍未解决。新法中虽然明确了精神损害赔偿，但是没有作出具体的操作规定，对于如何界定精神受到损害？哪些情形算是造成严重后果？以及精神赔偿的标准如何确定？目前对于精神赔偿具体的划分和界定，还没有一个明确的标准。这可能使得“精神赔偿”在具体执行中随意性过大。我国民事精神损害赔偿的引入时间也很短，在司法实践经验不足的情况下，只能以司法解释做出相应的规定。
（四）赔偿标准太低等问题。新法第33规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”按最高人民检察院国家赔偿工作办公室2011年5月4日下发的《关于2010年度全国职工日平均工资标准的通知》指出,2011年全国检察机关在办理刑事赔偿案件时,执行新的日赔偿标准,具体数额为每日142.33元。需知公民在失去人身自由时人身和精神都遭受了极大损害，无法行使正常人拥有的人身权利和政治权利，如果失去一年人身自由，仅能获得近5万2千元的赔偿，这些赔偿金不足以弥补对受害人造成的伤害。同时新法第34条第1款规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。” 个人认为除赔偿这些，还应当赔偿交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等，给公民造成精神损害，还应当支付精神损害抚慰金。
除了上述不足，对有可能出现的两高争议案件的听证制度无规定，对负有责任的行政执法人员处罚太轻，没有规定国家机关不作为或者乱作为的赔偿问题，我国赔偿法体制完善必将是一个长期的过程。
论文关键词：归责原则；举证责任倒置；赔偿范围；精神赔偿
一、新国家赔偿法的进步性
新法的修订历时5年、经4次审议,修订后的国家赔偿法对国家赔偿制度的完善有着重大的意义，其进步性主要体现在以下几点:
（一）承认国家赔偿归责原则多元化。新法与旧法相比较，将旧法第2条中“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”。删掉了“违法”二字，这意味着国家赔偿由单一的过错归责原则向违法和结果并行的多元归责则体系转化，违法归责原则在实践中的确便于操作，不过却会造成国家机关侵权行为虽然不存在明显违法情况，但是有明显的过错和产生了严重的损害后果时也被排除在国家赔偿范围之外[1]。这并不符合国家赔偿法的立法目的，修订后的多元归责更加合乎情理。
（二）“踢走”了申请国家赔偿门槛。在旧法中规定赔偿请求人要求刑事赔偿，应当先由赔偿义务机关进行确认，待确认符合赔偿法的规定后才能进入国家赔偿程序。但在司法实践中，要赔偿义务机关承认自己犯下的错误是一个相当艰难的过程，所以赔偿义务机关往往会以各种理由不确认或对确认申请拖延不办，老百姓追赔之路费尽周折。新法取消了刑事赔偿中的确认程序，明确规定赔偿请求人应先向赔偿义务机关提出请求，义务机关应当在两个月内作出决定，如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者请求人对作出的赔偿决定有异议，可以向其上一级机关申请复议。这样在程序上简化了赔偿请求的渠道环节，个人申请国家赔偿更加便捷。
（三）平衡举证责任。根据新法的规定，人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。引入举证责任倒置，更有利于保护赔偿请求人的权利，有利于规范刑讯过程，这一点是国家赔偿法的重大进步。
（四）拓宽了国家赔偿的范围，纳入了精神赔偿。新法完善了国家机关及其工作人员行使职权造成公民身体伤害或者死亡的国家赔偿，旧法规定以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。但却没有明确受到虐待以及监管人员放纵他人实施殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的情形，国家是否承担赔偿责任。因此新法将虐待、放纵他人殴打、虐待等行为纳入赔偿范围。
旧法没有关于精神损害赔偿的规定，新法中明确规定国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权，致其精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。精神损害进入国家赔偿，体现以人为本的执政理念，是彰显人权保障的法治进步。 （五）增设程序条件。旧法中程序性规定偏少，这样易造成有关部门互相推诿，案件久拖不决。新法增加了申请书签收制度和期限性规定。如，新法第12条规定：“赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。”第28条规定：“人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。”这些程序性规定，能够积极推动请求人的赔偿请求权的实现。
除了这些亮点，新法还明确刑事赔偿义务机关主体，避免赔偿义务机关推卸责任，对赔偿费用的支付机制作具体规定，新法这些进步之处必定能推进我国社会主义民主与法制建设进入一个新阶段，但新法也有其不足之处。
二、新法的缺陷
（一）依法“错拘不赔”条款有待完善。新法第17条第1款对刑事赔偿的规定之一：“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。” 这意味着：如果不违反刑事诉讼法规定，或没有超过规定的刑事拘留期限，未被批捕而释放的被拘之人，无请求国家赔偿的权利。此条款在讨论期间就争议不断，保留有一定道理，公安机关在发现有重大犯罪嫌疑的分子，对其实施人身控制，有利于案件侦破。特别在突发紧急情况下是打击犯罪的一种有效手段，但这对被拘留的无辜之人确实有失公平，我国国情特殊，公权力过于强大，公民用法制保护自己的意识还很差，所以防止国家机关滥用公权力是构建和谐社会是一个非常重要的手段，但“错拘不赔”恰恰给公权利滥用带来了可能性。而且我国刑事拘留最长时间可达37天，在这么长时间里公民被错误拘留如果得不到任何赔偿这与国家赔偿法的立法目的是相背离的，所以应当在司法解释中对“错拘不赔”做出相应的补充性规定。
（二）举证倒置”范围不够大。新法规定被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的举证责任倒置，这是一个进步，但还不够，因为它只局限于致人死亡和致人丧失行为能力这两种,如果扩大范围，就能有效遏制刑讯逼供。
（三）“精神赔偿”问题仍未解决。新法中虽然明确了精神损害赔偿，但是没有作出具体的操作规定，对于如何界定精神受到损害？哪些情形算是造成严重后果？以及精神赔偿的标准如何确定？目前对于精神赔偿具体的划分和界定，还没有一个明确的标准。这可能使得“精神赔偿”在具体执行中随意性过大。我国民事精神损害赔偿的引入时间也很短，在司法实践经验不足的情况下，只能以司法解释做出相应的规定。
（四）赔偿标准太低等问题。新法第33规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”按最高人民检察院国家赔偿工作办公室2011年5月4日下发的《关于2010年度全国职工日平均工资标准的通知》指出,2011年全国检察机关在办理刑事赔偿案件时,执行新的日赔偿标准,具体数额为每日142.33元。需知公民在失去人身自由时人身和精神都遭受了极大损害，无法行使正常人拥有的人身权利和政治权利，如果失去一年人身自由，仅能获得近5万2千元的赔偿，这些赔偿金不足以弥补对受害人造成的伤害。同时新法第34条第1款规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。” 个人认为除赔偿这些，还应当赔偿交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等，给公民造成精神损害，还应当支付精神损害抚慰金。
除了上述不足，对有可能出现的两高争议案件的听证制度无规定，对负有责任的行政执法人员处罚太轻，没有规定国家机关不作为或者乱作为的赔偿问题，我国赔偿法体制完善必将是一个长期的过程。
