企业公司化改造与债务承担
现代企业最典型的形态就是公司制，建立现代企业制度的一个核心就是实现企业的公司化改造。企业公司化改造，就是将公司法颁布前成立的企业（主要是国有企业）改造成公司的行为。具体而言，就是根据公司法规定的条件和程序，采取由法人、其他组织或者自然人入股的方式，将企业改造成有限责任公司或股份有限公司，其中符合国有独资公司条件的，将国有企业改造为国有独资公司。企业公司化改造后原有债务如何承担，是直接关涉到债权人债权能否实现的问题，也是实践中最容易发生纠纷也是较难处理的一个问题。在最高人民法院企业改制司法解释出台之前，该问题的解决在实践中一直没有形成一个统一的认识，即使司法解释颁布之后，这种争论在理论上还会持续下去。
一、学理上的分歧
鉴于对企业公司化改制后债务承担问题的争论，下面对几种观点作一梳理。
（一）改制后的公司承担观点
1、江苏省高级人民法院经济庭（1998年）
采用增量吸股、存量转股、先股后还等吸股方式，将企业由单一的全民或集体投资改组为混合所有制的股份制企业或将有限责任公司改组为股份有限公司，只是企业法人组织形式或投资主体发生了变更，并不中断法人人格的同一性。变更后的企业法人应当承继其变更前的债务。[1]
2、上海市高级人民法院研究室（2002年）
《股份有限公司规范意见》第11条规定：原国有企业改组为公司时，应对原有企业的债权、债务进行清理，委托界定原有企业净资产产权。原有企业的债权债务由改组后的公司承担。根据以上规定，国有企业改制前的债务如果是经过评估、清理，在原有企业债务、财产相折算折成净资产的债务，国有资产管理局以净资产入股的，该部分债务应由改制后的股份制公司承担。[2]
（二）改制企业的出资人（投资人）承担观点
无论是股份制改造还是组建有限责任公司的形式对国有企业进行改造，均不外乎两种类型。一种是吸收新的股东到该企业中来；二是以该企业资产为限向新的公司投资入股。前一种方式产生持股比例上的变化；后一种方式产生国有企业的产权向新公司转移的后果，国有企业出资人的出资的产权变化为新公司的股权。这两种改造形式的最主要特点是，企业的产权由以前的出资直接控制企业变化按公司制方式间接控制，其产权形式具体转化为股权。同时，由于股份制往往会涉及其他投资人即新股东，因此，在决定企业的产权、债权债务等重大事宜时，应当考虑其他股东与第三方利益之间的平衡性。例如，有人认为，企业依公司法改制为有限责任公司或者股份有限公司的，改制前企业尚未清偿的债务，应当由改制后新设立的有限责任公司或者股份有限公司承担。这一观点，就是因为对股份制改造中的产权结构变化不了解所致。其最大的问题在于，未能认识到国有企业的出资人在将企业产权转移到新公司中的同时，取得了对新公司的股权，其身份也相应地变为股东。在这种情况下，债务承担主体应为该出资人。只有在出资人无力承担债务时，才有必要以其股权偿债。[3]
（三）折衷的观点
1、吴合振等（2002年）[4]
国有企业被改制为国有独资公司，仅仅是企业的管理方式发生变化，其投资主体并没有发生变化。被改制后的国有独资公司的财产来源于原企业，其与原企业仍可视为统一体。所以原企业遗留的债务应当由被改制后的企业承担。
原企业被改组为有限责任公司的，因原企业与被改造后的企业失去了统一性，相应地，企业原来的债务的责任主体也就发生了变化。一般情况下，因为原企业已经不存在，而本用来担保原企业债务清偿的财产，又转化为原企业的资产管理人或者出资人在新成立的公司中的股权，故应当由被改制企业的资产管理人或者出资人以其在新设立的公司中的股权承担责任。
企业作为发起人组成股份有限公司，并以其评估后的全部净资产作为股本投入股份有限公司，原企业的债务应当由改制后的股份有限公司承担。原因在于，企业作为发起人被改制为股份有限公司后，原企业的全部财产转移给改制后的股份有限公司，该股份有限公司实质上是企业的合并和股份制改造，属于企业变更的一种特殊形式，因此，股份有限公司应当承担原企业的债务。
2、蒋大兴、沈晖（2003年）[5]
企业实行公司化改制主要有两种基本形式：一为整体改制，即企业依法将其全部资产投入改制后设立的公司，整体改制可由原企业或其投资人作为发起人，在公司成立后，原企业终止；二为部分改制，即原企业剥离部分资产吸收其他投资人改制为公司，此时，原企业并不消灭，只是资产构成发生变化，实际上可能是企业的转投资。在企业整体改制中，由于作为出资人出资的净资产与公司所接受的相当于净资产中负债额的资产总和构成原企业债务一般担保的资产，依据法人制度理论及债的一般担保理论，出资人也应以净资产数额为限对公司债务承担连带责任。据此，在公司接受出资人以净资产出资的情形，公司应以相当于确定净资产时所涉债务额的资产为限，出资人应以净资产数额为限对原企业债务承担连带责任。并可以出资人在公司中的股权作为执行标的。那种认为新公司为原企业法人人格的延续，因而应当无条件的承继原企业债权债务的观点，无疑是不正确的，因为不对其承担债务额作出限制（以确定净资产时的净债务额为限），则会使公司因遗漏债务而减少公司设立时的记载并公示的通过注册资本表现的法人财产，破坏公司财产基础，也可能为投资人变相抽回出资留下可乘之机，不免与《公司法》作为交易法之性质相悖。
如果企业一部分财产进行部分改制，则实质上为企业转投资，原企业的法人人格一般不会消灭，其债务一般不会由改制后的公司承担。但有两种情形例外：其一，原企业债权人与改制后的公司就债务转移达成协议；其二，原企业不是以一般财产出资设立新公司，而是以其部分财产捆绑部分债务出资，类似于净资产出资，此时，根据法人制度理论及债的一般担保理论，新设立的公司应以相当于确定净资产时所涉债务额的资产为限与原企业对原企业债权人承担连带责任。
二、判例
1、成都量具刃具股份有限公司与中国银行四川分行等单位借款合同纠纷案［（1998）经终字第169号］[6]
1989年2月14日，中国银行四川分行（以下简称四川分行）和成都量具刃具总厂（以下简称成量总厂）签订了BOCCD89010号借款合同，由四川中行转贷日本输出入银行的“黑字还流”贷款736251800日元，贷款期限不超过96个月，贷款本金均等地分为十次连续偿还，即从1992年起每年4月20 日到10月20日为分期还款到期日。中国机械设备进出口总公司（以下简称中机公司）为成量总厂和上述借款进行担保。1992年10月以来，日元不断升值，四川中行为避免各方当事人更大的损失，经与成量总厂商定，将约三分之一的日元贷款转为美元，因此产生了部分美元利息。1992年4月20日首次本金分期还款到期后，至1995年6月30日四川中行其诉讼时止，成量总厂仅偿还了日元本金73623180日元和利息40409732日元，以及美元本金 61300美元和利息273902.15美元，四川中行多次向成量总厂催收尚欠贷款本息，并于1994年和1995年向中机公司去函要求履行担保义务，但均未得到偿付。为维护国际信誉，四川中行已按期垫付了日本银行“黑字还流贷款”本息。1990年12月26日，成量总厂又与四川中行签订 BOCD90019号借款合同。合同约定：成量总厂借款1100000美元（实际到位1071480.55美元）；期限不超过36个月；在贷款期间内，贷款本金分三次连续偿还，于1993年内偿还完毕。四川省机械设备进出口公司（以下简称川机公司）为本合同贷款外汇额度的偿付人。川机公司对外汇额度做出了《关于偿还外汇额度的不可撤销的承诺函》，函中载明，其担保的偿付范围包括本金及利息全部利息和罚息等合计金额的外汇额度，偿付进度为1991年至 1993年12月20日前分3次偿付完毕。1988年4月，成量总厂在向成都市体改委申请改革试点的报告中写明，成量总厂改组为股份公司，名称定为成都量具刃具股份有限公司（以下简称成量股份）。成量股份在其股票上市公告书和法律意见书以及公司章程中分别载明：成都量具刃具股份有限公司是1988年5月12日以成都市改委（1988）16号文件批准，由原成量总厂改组而成的股份有限公司。1988年8月29日，成都市财政局、税务局、体改委以成量总厂1987年决算为准，确认该厂净资产4482万元全部资产纳入公司股本。1993年 2月28日，成都市国有资产管理局以（1993）的25号文对公司股份中的国家股进行重整和调整，硬质合金项目321.9万元从国家股本中划出另行管理，国家股为4169.1万元。成量总厂被批准改组为股份公司后，其营业执照仍在继续使用。至1994年6月23日，成都市经委、体改委、财政局、国有资产管理局联合下发（1994）18号文，批准成立成都成量集团公司（以下简称成量集团），明确成量集团由成量总厂改组而成，原成量总厂的全部权利义务转由成量集团享有和承担，成量总厂的法人资格相应注销。1995年2月，成量集团以《债务确认书》的形式致函四川中行，要求承担本案原成量总厂贷款的偿还责任，四川中行征求担保人的意见未取得同意，四川中行及两担保人坚持成量股份作为成量总厂的继承人承担债务。1995年6月30日，四川中行向四川省高级人民法院提起诉讼，诉请判令成量股份和中机公司对偿还贷款本金441839080日元和1924055.24美元、利息27863779日元和233361.22 美元承担连带责任；成量股份偿还贷款本金1071480.55美元和利息103746.39美元，川机公司在其承诺的范围内承担连带责任。
四川省高级人民法院经审理认为：原成量总厂贷用四川中行转贷的“黑字还流”贷款的BOCCD号借款合同，系当事人协商订立、内容合法的有效合同。成量股份在其公司章程和股票上市公告书、法律意见书等一系列文件中，均载明是由原成量总厂改组而成，其全部资产均纳入成量股份，故按照国家经济体制改革委员会颁布的《股份有限公司规范意见》的有关规定，成量股份是成量总厂的合法继承人，应承担全部债务，其辩称不是本案被告，应由成量集团承担债务的答辩理由不能成立。中机公司对该项贷款所做的《不可撤销的担保函》，意思表示真实，内容合法，应为有效；应对成量股份的担保债务，承担连带责任。四川中行以成量股份为被告，要求其偿付债务并要求中机公司承担连带的主张依法应予支持。四川省高级人民法院据此判决：成量股份偿付四川中行日元借款本金余额441739.080 日元，利息83629495日元；美元借款本金余额1862755.24美元，利息822281.48美元；本息合计应偿付日元525368575日元；应偿付美元2685036.72美元。中机公司对上列债务承担连带清偿责任。
成量股份不复四川省高级人民法院判决向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院审理认为，一审判决漏列了当事人，事实认定不清，责任划分不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定，以（1998）经终字第169号民事裁定书终审裁定：（一）撤销四川省高级人民法院（1995）川高法经一初字第11号民事判决；（二）本案发回四川省高级人民法院重审。
2、对该判例法官的见解和评论
就成量股份上市以后，民事责任的划分和承担，贾纬法官意见为：（1）成量股份上市时，招股说明书并未对上市以前的成量总厂与成量股份资产不明晰的情况、成量总厂和成量股份对外的债务予以说明，而发行和交易时向社会募集新成为成量股份的1500万法人股东和社会公众股东，应当有权对股份公司的资产状况知晓而无从知晓。判决上市以后的成量股份对上市前以成量总厂名义形成的债务民事责任，势必对新的法人股东和自然人股东是不公平的。它（他）们以溢价购买成量股份的股票时，并不知道成量股份将要承担高达一亿元以上的债务。（2）本案是以成量总厂名义形成的，成量总厂应首先承担民事责任。1994年成量总厂注销，由成量集团承继成量总厂的权利和义务，故成量集团也应是本案的被告。其应首先以全部财产（土地使用权、所持有成量股份的国家股）清理原有债务。[7]有鉴于历史上不规范的股份制改造行为后果，不宜由现已逐步规范化的股份公司和资本市场来承担。因此，成量股份即便对原成量总厂的债务承担民事责任，也应局限于国家股的范围内，上市时的法人股东和以后二级市场的自然人股东没有义务对本案债务承担任何责任。故应根据成量股份国家股为谁所有，则谁应为本案主债务人。
3、最高人民法院2003年1号文
为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件，最高人民法院于2003年1月3日公布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称 2003年1号文），该规定对企业公司制改造后的债务承担作出了明确规定。第4条：国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担。第5条：企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。第6条：企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。第7条：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
4、小结
由以上最高人民法院的判例来看，最高人民法院在对企业改制问题的债务处理上，特别是对企业部分改制后的债务处理问题，一直没有形成一个统一的规则，直至 2003年1号文的出现。在2003年1号文中，最高人民法院对企业改制的诸多种情况作了类型化划分，并依据不同的类型对企业改制后的债务作出了安排。企业整体改造的，原企业的债务由改造后的新设公司承担；对企业部分改造的，由新设公司在接受财产的范围内与企业承担连带责任。其实，对企业部分改造后债务的安排选择，在2003年1号文出台之前在判例（一）中已经有所体现，只不过2003年1号文对新设公司承担债务作了明确的规定，并将新设公司承担债务的范围限制在其接受的财产范围内。
三、本文的观点
根据实践中做法，企业公司化改造一般有企业整体改造和部分改造两种模式。最高人民法院2003年1号文就针对这两种模式下的债务承担作出了不同处理。本文也就分两种模式探讨一下企业公司化改造中对企业原有债务的承担问题。
（一）企业整体公司化改造
1、企业整体公司化改造的内涵
企业整体公司化改造，是指企业将其全部资产投入到新公司中，原企业终止或身份发生变化。就企业整体公司化改造而言，笔者认为其包含三种形式：（1）国有企业整体改造为国有独资公司。（2）企业增资扩股，吸收其他自然人或法人参与企业治理，从而将企业改制为有限责任公司或股份有限公司。（3）企业所有人转让部分产权，吸收其他自然人或法人参与企业治理，从而将企业改制为有限责任公司或股份有限公司。在上述三种企业整体改制形式中，（1）与（2）、（3）的差别在于，股东的单一性，股东只有一个，就是国家。（2）与（1）、（3）的差别在于，（2）中企业资本金或资产增大，而（1）和（3）通常都是资本金或财产维持原状。
但在实践中常常会出现这样一种现象：一个企业将全部资产投入另一个公司，而该企业自己仍然保留原企业的牌子，并进行了工商部门的年检，此种情况应否认定为 “整体改制”或者“全部并入新企业中”？从理论上认为，这种行为构成人格混同，此时应基于公司人格否认规则，否定公司（法人）人格独立性，认定为一个公司。最高人民法院在“四川省博绅房地产开发总公司与成都量具刃具股份有限公司、四川省国际信托投资公司借款担保合同纠纷案［（1996）经终字第25 号］”中采取了公司人格否认的观点。在该判决中法官认为，成量总厂在担保行为发生时虽经有关政府部门批准改组为成量股份公司，但仍以称量总厂的名义对外从事民事活动，二者实为一个实体两块牌子，现成量总厂已宣告终止，故成量总厂的债权债务应由成量股份公司享有和承担。[8]而最高人民法院在“中国银行芜湖市分行与芜湖市卷烟厂、芜湖山江化学有限公司借款担保合同纠纷上诉案”中引入了“整体改制”的概念。在该案中，最高人民法院综合查明的事实并结合国务院有关体制改革的政策内容，得出结论：债务人芜湖市化工厂改制的性质应当属于整体改制，该厂原有的债权债务一并转移给山江公司，芜湖市化工厂实际上已不复存在。芜湖市化工厂改制后保留了其法人营业执照，是依据芜湖市政府文件的有关精神的结果，并不能改变该厂整体改制的性质。[9]由此可见，无论在学理上，还是在司法实践中，即使原企业保留自己的牌子，尚未在工商部门予以注销，这种改制行为也视为整体改制。
2、企业整体公司化改造后的债务承担
实践中，企业实行整体公司化改造，在程序上一般有两种类型：一是履行企业变更手续，企业出资人或企业改制小组在具备改制所需要的条件并完成改制的后，直接到工商机关办理变更手续，变更企业名称、出资人等。二是履行改制企业注销，新企业成立手续。企业出资人或改制小组先对企业进行清算、注销手续，然后再在原企业资产基础上成立新公司。
2.1 第一种类型下原企业的债务承担
（1）一般原则
A、新设公司承继原企业债务。这种情况下企业整体改造属于企业的变更行为，其法律后果原企业财产和债权债务整体被新设公司接收，原企业法人消灭。由于新设公司与原企业之间是一种变更关系，因此，原企业的债务，当然由改制后的新设公司承担。
B、企业的出资人不承担责任。第一，基于法人人格独立性原则，企业出资人仅在其出资的财产范围内对企业债务承担责任，换而言之，仅在其投入到企业中的财产为限承担责任，企业法人人格终止，企业出资人的债务担保责任也即消灭。如果让企业出资人承担债务清偿责任，有悖法人人格独立性原则。第二，不能执行企业出资人在新设公司中的股权，这是因为：（1）原企业出资人不是债务人，不能执行其财产；（2）在企业整体公司化改造中，公司接收的资产包括两部分：一部分相当于净资产数额的资产由出资人作为出资投入公司，出资人因此而享有对公司的股权；另一部分相当于净资产中确定的债务数额的资产则与债务抵销而未计入公司资本总额中。在确定出资人在新公司的股份时，是以接收之时的净资产为依据的，因此，出资人在出资时确认的股份不应再予以否定，用来清偿原企业的债务。（3）企业实现公司化改造，往往并非是资不抵债的企业，投入到新公司中的资产足以担保原企业债务的履行，因此无需原企业出资人以净资产为限承担责任。基于法人人格独立性与有限责任原理，原企业出资人以净资产为限承担责任，仅限于新公司的债务。（4）有人认为，企业遗留的债务应由原企业的资产管理人或出资人在被改制的公司承担责任的范围内对该公司承担责任，否则将损害其他股东的利益。笔者认为，这一点并不能成为原企业资产管理人对外承担责任的依据。如前所述，企业资产管理人或出资人与债权人不直接发生债权债务关系，故不应由其承担债务清偿责任，此为其一。在原企业资产管理人或出资人遗留债务时，由新公司承担责任固然会损害其他股东的利益，但其他股东可以通过追究原企业资产管理人出资不实的责任，来维护自己的利益。[10]这样一方面可以督促公司其他股东谨慎的参与企业改制中来，仅谨慎调查义务，也可以防止其他股东与原企业资产管理人串通逃避原企业债务情形的出现。
（2）国有企业整体改造为国有独资公司
国有独资公司是公司法规定的一种公司形态，国有企业整体改制为国有独资公司是企业公司化改造的一种形式。国有企业改造为国有独资公司，并不是简单的名义转换，而是机制的转换，要依据公司法的规定进行改制。具体而言，要对国有企业的财产权进行改革，要对国有企业的管理体制进行改革等等。总之，国有企业的公司化改造，主要是建立真正有效的公司治理结构，改变国有公司的股权结构，形成公司的股权流动机制和股权约束机制。
国有企业改造为国有独资公司，其根本目的是为了转换经营机制，把国有企业改造为真正的市场经济主体，使企业成为名副其实的企业法人。但是，国有企业改造为国有独资公司后，国有企业的法律主体地位并没有发生实质性变化，国有企业改造后的所有权人并没有发生变化，因此国有企业的债务问题应由改造后的国有独资公司承担。除此之外的另外一个理由在于，通过国有企业的整体改造，原国有企业的财产和债权债务整体被改造后的国有独资公司接受，原来意义上的国有企业已经不存在，改制后的国有独资公司应当是原国有企业的延续，国有独资公司应当承继原国有企业的债务。国有独资公司继续承担原国有企业的债务，既不会侵犯其他主体的合法权益，也不违背国家对国有独资公司立法的宗旨，债务由接受国有资产的国有独资公司承担，有利于国有企业改制，所以，国有独资公司应当承担原国有企业的债务。[11]
（3）企业增资扩股式公司化改造
企业增资扩股式公司化改造，就是如上述（2）中所描述，通过吸收其他股东参与到企业治理中来，从而实现企业的公司化改造。与国有企业整体改造为国有独资公司不同，原企业固然由新设公司承继，但新设公司并不是原企业单纯上的延续，新设公司除了资产有所增加外，还包含了其他利益主体的参与，新公司的财产结构和出资人已经发生了变化，不能将新设公司与原企业简单的同一。此种方式下，新设公司应如何承担债务？笔者赞成最高人民法院2003年1号文中采用的观点，认为此种公司化改造后的企业债务应由新设公司承担。理由如下：第一，新设公司作为原企业法人人格的承继，是一种变更行为，应承担原企业的债务，这是原则。第二，在企业增资扩股式公司化改造模式中，实行公司化改制的企业往往不是资不抵债的企业（即使是资不抵债的企业，在改制时也会由其上级主管部门承担一部分债务，从而使该企业在改制时存有净资产）[12]，改制企业以净资产出资与其他人组建公司。新设公司接受的资产大于原有企业的债务，因此，新设公司承担原企业债务不会损害新设公司其他股东的权益。第三，如果对新设公司承担责任作出限定，要求新设公司只在接收资产的范围内承担责任，就会产生资产评估“低估高走”的现象，严重损害债权人的利益。
（4）企业所有人转让部分产权式公司化改造
作为企业整体公司化改造的一种方式，企业可以通过转让部分产权，其他人购买部分产权参与公司治理，来实现企业的公司化改造。与企业增资扩股式公司化改造不同，此种公司化改造模式并没有使企业的资产发生任何改变，只是使参与企业管理的主体由集中走向分散。此种方式下的债务承担问题，笔者赞同2003年1号文的规定，原企业的债务应由新设公司承担。理由在于：第一，原企业整体改造后，原企业法人人格终止，但新公司与原企业之间属于企业变更行为，新设公司作为原企业法人人格的承继，应承担原企业的债务，这是一般原则。第二，基于法人独立财产制度的要求，原企业应以其全部资产对外承担责任，出资人应以其出资对外承担债务清偿责任。企业整体改造后，企业资产并没有发生改变，只是企业的股权结构或出资人发生了变化，因此新设公司应以其全部资产或全体出资人以其出资对外承担债务清偿责任。第三，如前所述，实现公司化改制的企业往往并不是资不抵债的企业，企业投入到新公司的资产包含两部分，一部分为相当于企业负债的资产，另一部分为企业的净资产。企业所有人转让的部分产权应为部分净资产产权。因此，企业债务由新设公司承担，不违反公司及其投资者的意愿，更不存在损害公司其他股东利益的问题。
2.2 第二种情况下原企业的债务承担问题
在第二种情况下，原企业要履行注销手续，然后再成立新公司。此时新公司与原企业之间并不是单纯的企业延续和企业变更，而是属于企业更新行为，因此，新公司不应承担原企业的债务。依据《民法通则》第47条的规定，企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。此时，债权人可以通过企业清算来满足自己的债权，企业未进行清算、虚假清算或清算时未通知债权人的，债权人可以追求企业清算人的清算责任。
（二）企业部分公司化改造
企业部分公司化改造，是指企业将其部分财产和相应债务或部分财产从企业总资产中剥离，与其他民事主体共同组建有限责任公司或者股份有限公司，原企业法人仍然存续。企业部分公司化改造，一般有两种形式：（1）企业以其部分财产和债务与他人组建新公司；（2）企业以其部分财产与他人组建新公司。可见，上述两种形式的不同之处在于是否和债务一起组建公司，从法律分析的角度出发，笔者认为，在分析上述两种企业改造形式时不应局限于形式本身，而应从改造形式的内部构造和债务承担依据着手进行分析。据此，笔者认为，上述第一种形式应分为两部分进行分析：其一为企业债务转移；其二为企业以财产出资。企业债务转移与财产出资存在本质的不同，企业债务转移是法律上债务承担调整的范畴，而财产出资则将直接决定企业改制后的债务承担问题。一起出资并不代表二者之间存在着必然的联系。因此两个不同问题，应进行不同的分析。
1、企业以债务出资组建公司
蒋大兴、沈晖认为，此时新设立的公司应以相当于确定净资产时所设债务额的资产为限与原企业对原企业债权人承担连带责任。最高人民法院2003年1号文的规定与其类似，但又有所不同。最高人民法院分三个层次作出处理：首先，债权人同意债务转移的，新设公司承担债务清偿责任；其次，债权人不同意的或未通知债权人的，原企业承担债务；第三，原企业无力承担债务的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带责任。笔者认为，企业以财产捆绑债务与他人组建公司，不单单属于企业转投资行为。企业将债务投入到新公司中，构成法律上的债务转移。而依据合同法的规定，债务转移要经过债权人的同意。只有经债权人同意后，新公司才能在接受债务的范围内承担债务清偿责任。否则原企业的债务应由原企业自身承担。这一点我赞同2003年1号文的规定。但是，笔者不赞同2003年1 号文第三个层次的规定，即在原企业无力偿还债务时，新设公司在接收财产范围内与原企业承担连带责任。在债务人（原企业）与新设公司达成的债务转移协议债权人不同意场合，该债务转移对债权人不发生法律效力，此时债权人只能请求原企业承担债务清偿责任，而不能要求新设公司承担连带责任，即使原企业无力偿还债务，即使原企业已将债务转移给新设公司。这是因为，既然债权人作出不同意的表示，就要对不同意表示的后果承担责任，此时没有再对债权人予以救济的必要。至于原企业与新设公司已将转移的债务，由原企业与新设公司自行解决。
2、企业以财产出资组建公司
在企业部分改制形式中，一个核心的问题就是企业以财产出资的问题，财产出资将直接决定企业改制后的债务承担。此时，就涉及到我们需要探讨的核心问题：企业以财产出资与其他人组建新公司，债务留在原企业而原企业无力偿还场合，如何处理原企业的债务？蒋大兴、沈晖认为，因原企业的法人人格不会消灭，其债务一般不会有改制后的公司承担。2003年1号文第6条认为，此时，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。在该问题的处理上，最高人民法院突破了公司有限责任或公司人格独立的要求，债务承担不限于由原企业以其资产承担，新设公司也应在其接收资产的范围内承担责任。显然，最高人民法院2003年1号文从保护债权人的利益的角度出发，不再要求企业法人独立承担责任，责成新设公司承担连带责任。此时，应如何理解最高人民法院2003年1号文第6、7条的规定？该规则是否为公司人格否认规则的适用？如果是，该规则的采用是否具有合理性？
笔者不赞同2003年1号文第6、7条关于公司部分改制后债务承担的处理，理由如下：
第一，新设公司在接收的财产范围内承担责任与法理不通。2003年1号文第6、7条规定企业以财产出资与他人组建公司的，新设公司在接收资产范围内对原企业债务承担连带责任。从法人人格独立性角度来看，因原企业未予消灭，原企业应对自己的债务承担责任，新设公司不应承担原企业的债务，新公司接收出资不能也不应成为新公司承担原企业债务的依据。否则就会损害交易安全，不利于企业交易的实现。此为其一。其二，诚然，在我国经济体制改革中转换企业经营机制是实现企业公司化过程中，会产生一些人借公司法律人格从事各种损害债权人利益的行为，债权人的利益需要得到保护和救济。但是债权人可以采取其他措施来维护自己的权益。首先，债权人可以执行原企业对新设公司的股权来实现自己的债权；其次，如果原企业低价出资的，债权人可以行使撤销权撤销原企业的出资行为；最后，如果构成上述公司人格否认的情形，可请求法院适用公司人格否认规则来维护自己的权益。其三，从债的相对性原理出发，新公司不是债的相对人，债权人无权要求新公司承担债务清偿责任。其四，是否可以将该条规定理解为债权人行使撤销权的后果，新公司在接受资产的范围内承担连带责任，被看作是债权人撤销原企业与新公司之间的交易后代位求偿的后果？从该条规定的意旨来看，该条规定并不是对债权人撤销权的规定，该条规定的是新公司对债权人直接承担责任，将其列入撤销权范畴显得有些牵强。其五，即使在法律发达之外国，也鲜有这样的立法规定和判例。例如，在美国，对债权人保护的公司法规则无非有三种规则：禁止欺诈性财产权转让规则；不公平控制规则和揭开公司面纱原则。其中揭开公司面纱原则因其适用具有不确定性和惩罚性，在美国判例中适用的也较为混乱。[13]其六，规定新公司在接受资产的范围内承担连带责任，这显然与连带责任的定义不符，目前还未有按份连带的规定。
第二，判定新设公司在接收的财产范围内承担连带责任具有不易操作性和无效率性。依据2003年1号文第6、7条的规定，新设公司承担的债务以原企业出资额为限，因此判定新公司承担责任范围的前提是界定原企业在新公司中的出资，而查清原企业在新公司中出资数额是个不易操作的工作，即使能查明，也会加大诉讼成本和产生无效率。另外，在实际生活中，大量出现了企业将优质资产“高值低估”、与他人组建新公司的情形，这样，新公司所接收“范围内的财产”，其价值就大为贬抑，对债权人是极大的损害。从这个角度来说，该条规定的合理性也有待商榷。我们希望看到防止“高值低估”的办法，因为这才是问题的关键，其他的规定似乎都只是法律原理的重申。[14]
基于此，笔者赞成蒋大兴、沈晖的观点，认为原企业的债务不应由改制后的公司承担，而应由原企业自己承担。对于原企业逃废债行为，债权人可以通过行使撤销权、执行股权，甚至适用公司人格否认规则来予以保护自己的权益，而没有必要通过要求新设公司承担连带责任来维护债权人的债权。
注释:
[1] 江苏省高级人民法院经济庭：《企业改制后原有债务的承担》，载《审判研究》1998年第4期，转引自蒋大兴主编：《公司法律报告》，中信出版社2003年1月版，第157页。
[2] 最高人民法院研究室编：《司法解释与审判指导》，中国法制出版社2002年3月版，第133页。
[3] 中华人民共和国最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年11月版，第99－100页。
[4] 吴合振主编：《企业出售、资产评估、侵权诉讼及终止》，人民法院出版社2002年9月版，第267－270页。
[5] 蒋大兴，沈晖：《债权人视角：企业改制与债务承担》，第165－167页。
[6] 参阅最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年11月版，253－263页。
[7] 关于成量总厂债务的承担，最高人民法院也存在着不同的认识。在本案中，最高人民法院认定由成量集团承担成量总厂的债务，成量股份只在国家股的范围内承担责任。同样的事实，最高人民法院在《四川省博绅房地产开发总公司与成都量具刃具股份有限公司、四川省国际信托投资公司借款担保合同纠纷案》中认定，成量总厂 “虽经有关政府部门批准改组为成量股份公司，但仍以成量总厂的名义对外从事民事活动，二者实为一个实体两块牌子，现成量总厂已宣告终止，故成量总厂的债权债务应由成量股份公司享有和承担”（详细内容参见下文关于该案的介绍）。其实，这里争议一个核心问题就是，成量总厂是整体改制，还是部分改制的问题，如果是整体改制，由成量股份公司承担债务，反之则由成量集团承担。
[8] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第154页。
[9] 最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2002年第2卷（总第2卷），人民法院出版社2003年4月版，第217页。
[10] 关于此点，前述吴合振等人的观点可作为佐证加以参考。
[11] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第20页。
[12] 实践中对资不抵债的企业实现公司化改制较为困难，投资者往往不愿意介入到资不抵债的企业中来。
[13] ［美］罗伯特•C•克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年1月版，第53页、第60页。
[14] 罗培新：《2003司法解释第一号企业改制过渡性的制度安排》载北大法律信息网。
一、学理上的分歧
鉴于对企业公司化改制后债务承担问题的争论，下面对几种观点作一梳理。
（一）改制后的公司承担观点
1、江苏省高级人民法院经济庭（1998年）
采用增量吸股、存量转股、先股后还等吸股方式，将企业由单一的全民或集体投资改组为混合所有制的股份制企业或将有限责任公司改组为股份有限公司，只是企业法人组织形式或投资主体发生了变更，并不中断法人人格的同一性。变更后的企业法人应当承继其变更前的债务。[1]
2、上海市高级人民法院研究室（2002年）
《股份有限公司规范意见》第11条规定：原国有企业改组为公司时，应对原有企业的债权、债务进行清理，委托界定原有企业净资产产权。原有企业的债权债务由改组后的公司承担。根据以上规定，国有企业改制前的债务如果是经过评估、清理，在原有企业债务、财产相折算折成净资产的债务，国有资产管理局以净资产入股的，该部分债务应由改制后的股份制公司承担。[2]
（二）改制企业的出资人（投资人）承担观点
无论是股份制改造还是组建有限责任公司的形式对国有企业进行改造，均不外乎两种类型。一种是吸收新的股东到该企业中来；二是以该企业资产为限向新的公司投资入股。前一种方式产生持股比例上的变化；后一种方式产生国有企业的产权向新公司转移的后果，国有企业出资人的出资的产权变化为新公司的股权。这两种改造形式的最主要特点是，企业的产权由以前的出资直接控制企业变化按公司制方式间接控制，其产权形式具体转化为股权。同时，由于股份制往往会涉及其他投资人即新股东，因此，在决定企业的产权、债权债务等重大事宜时，应当考虑其他股东与第三方利益之间的平衡性。例如，有人认为，企业依公司法改制为有限责任公司或者股份有限公司的，改制前企业尚未清偿的债务，应当由改制后新设立的有限责任公司或者股份有限公司承担。这一观点，就是因为对股份制改造中的产权结构变化不了解所致。其最大的问题在于，未能认识到国有企业的出资人在将企业产权转移到新公司中的同时，取得了对新公司的股权，其身份也相应地变为股东。在这种情况下，债务承担主体应为该出资人。只有在出资人无力承担债务时，才有必要以其股权偿债。[3]
（三）折衷的观点
1、吴合振等（2002年）[4]
国有企业被改制为国有独资公司，仅仅是企业的管理方式发生变化，其投资主体并没有发生变化。被改制后的国有独资公司的财产来源于原企业，其与原企业仍可视为统一体。所以原企业遗留的债务应当由被改制后的企业承担。
原企业被改组为有限责任公司的，因原企业与被改造后的企业失去了统一性，相应地，企业原来的债务的责任主体也就发生了变化。一般情况下，因为原企业已经不存在，而本用来担保原企业债务清偿的财产，又转化为原企业的资产管理人或者出资人在新成立的公司中的股权，故应当由被改制企业的资产管理人或者出资人以其在新设立的公司中的股权承担责任。
企业作为发起人组成股份有限公司，并以其评估后的全部净资产作为股本投入股份有限公司，原企业的债务应当由改制后的股份有限公司承担。原因在于，企业作为发起人被改制为股份有限公司后，原企业的全部财产转移给改制后的股份有限公司，该股份有限公司实质上是企业的合并和股份制改造，属于企业变更的一种特殊形式，因此，股份有限公司应当承担原企业的债务。
2、蒋大兴、沈晖（2003年）[5]
企业实行公司化改制主要有两种基本形式：一为整体改制，即企业依法将其全部资产投入改制后设立的公司，整体改制可由原企业或其投资人作为发起人，在公司成立后，原企业终止；二为部分改制，即原企业剥离部分资产吸收其他投资人改制为公司，此时，原企业并不消灭，只是资产构成发生变化，实际上可能是企业的转投资。在企业整体改制中，由于作为出资人出资的净资产与公司所接受的相当于净资产中负债额的资产总和构成原企业债务一般担保的资产，依据法人制度理论及债的一般担保理论，出资人也应以净资产数额为限对公司债务承担连带责任。据此，在公司接受出资人以净资产出资的情形，公司应以相当于确定净资产时所涉债务额的资产为限，出资人应以净资产数额为限对原企业债务承担连带责任。并可以出资人在公司中的股权作为执行标的。那种认为新公司为原企业法人人格的延续，因而应当无条件的承继原企业债权债务的观点，无疑是不正确的，因为不对其承担债务额作出限制（以确定净资产时的净债务额为限），则会使公司因遗漏债务而减少公司设立时的记载并公示的通过注册资本表现的法人财产，破坏公司财产基础，也可能为投资人变相抽回出资留下可乘之机，不免与《公司法》作为交易法之性质相悖。
如果企业一部分财产进行部分改制，则实质上为企业转投资，原企业的法人人格一般不会消灭，其债务一般不会由改制后的公司承担。但有两种情形例外：其一，原企业债权人与改制后的公司就债务转移达成协议；其二，原企业不是以一般财产出资设立新公司，而是以其部分财产捆绑部分债务出资，类似于净资产出资，此时，根据法人制度理论及债的一般担保理论，新设立的公司应以相当于确定净资产时所涉债务额的资产为限与原企业对原企业债权人承担连带责任。
二、判例
1、成都量具刃具股份有限公司与中国银行四川分行等单位借款合同纠纷案［（1998）经终字第169号］[6]
1989年2月14日，中国银行四川分行（以下简称四川分行）和成都量具刃具总厂（以下简称成量总厂）签订了BOCCD89010号借款合同，由四川中行转贷日本输出入银行的“黑字还流”贷款736251800日元，贷款期限不超过96个月，贷款本金均等地分为十次连续偿还，即从1992年起每年4月20 日到10月20日为分期还款到期日。中国机械设备进出口总公司（以下简称中机公司）为成量总厂和上述借款进行担保。1992年10月以来，日元不断升值，四川中行为避免各方当事人更大的损失，经与成量总厂商定，将约三分之一的日元贷款转为美元，因此产生了部分美元利息。1992年4月20日首次本金分期还款到期后，至1995年6月30日四川中行其诉讼时止，成量总厂仅偿还了日元本金73623180日元和利息40409732日元，以及美元本金 61300美元和利息273902.15美元，四川中行多次向成量总厂催收尚欠贷款本息，并于1994年和1995年向中机公司去函要求履行担保义务，但均未得到偿付。为维护国际信誉，四川中行已按期垫付了日本银行“黑字还流贷款”本息。1990年12月26日，成量总厂又与四川中行签订 BOCD90019号借款合同。合同约定：成量总厂借款1100000美元（实际到位1071480.55美元）；期限不超过36个月；在贷款期间内，贷款本金分三次连续偿还，于1993年内偿还完毕。四川省机械设备进出口公司（以下简称川机公司）为本合同贷款外汇额度的偿付人。川机公司对外汇额度做出了《关于偿还外汇额度的不可撤销的承诺函》，函中载明，其担保的偿付范围包括本金及利息全部利息和罚息等合计金额的外汇额度，偿付进度为1991年至 1993年12月20日前分3次偿付完毕。1988年4月，成量总厂在向成都市体改委申请改革试点的报告中写明，成量总厂改组为股份公司，名称定为成都量具刃具股份有限公司（以下简称成量股份）。成量股份在其股票上市公告书和法律意见书以及公司章程中分别载明：成都量具刃具股份有限公司是1988年5月12日以成都市改委（1988）16号文件批准，由原成量总厂改组而成的股份有限公司。1988年8月29日，成都市财政局、税务局、体改委以成量总厂1987年决算为准，确认该厂净资产4482万元全部资产纳入公司股本。1993年 2月28日，成都市国有资产管理局以（1993）的25号文对公司股份中的国家股进行重整和调整，硬质合金项目321.9万元从国家股本中划出另行管理，国家股为4169.1万元。成量总厂被批准改组为股份公司后，其营业执照仍在继续使用。至1994年6月23日，成都市经委、体改委、财政局、国有资产管理局联合下发（1994）18号文，批准成立成都成量集团公司（以下简称成量集团），明确成量集团由成量总厂改组而成，原成量总厂的全部权利义务转由成量集团享有和承担，成量总厂的法人资格相应注销。1995年2月，成量集团以《债务确认书》的形式致函四川中行，要求承担本案原成量总厂贷款的偿还责任，四川中行征求担保人的意见未取得同意，四川中行及两担保人坚持成量股份作为成量总厂的继承人承担债务。1995年6月30日，四川中行向四川省高级人民法院提起诉讼，诉请判令成量股份和中机公司对偿还贷款本金441839080日元和1924055.24美元、利息27863779日元和233361.22 美元承担连带责任；成量股份偿还贷款本金1071480.55美元和利息103746.39美元，川机公司在其承诺的范围内承担连带责任。
四川省高级人民法院经审理认为：原成量总厂贷用四川中行转贷的“黑字还流”贷款的BOCCD号借款合同，系当事人协商订立、内容合法的有效合同。成量股份在其公司章程和股票上市公告书、法律意见书等一系列文件中，均载明是由原成量总厂改组而成，其全部资产均纳入成量股份，故按照国家经济体制改革委员会颁布的《股份有限公司规范意见》的有关规定，成量股份是成量总厂的合法继承人，应承担全部债务，其辩称不是本案被告，应由成量集团承担债务的答辩理由不能成立。中机公司对该项贷款所做的《不可撤销的担保函》，意思表示真实，内容合法，应为有效；应对成量股份的担保债务，承担连带责任。四川中行以成量股份为被告，要求其偿付债务并要求中机公司承担连带的主张依法应予支持。四川省高级人民法院据此判决：成量股份偿付四川中行日元借款本金余额441739.080 日元，利息83629495日元；美元借款本金余额1862755.24美元，利息822281.48美元；本息合计应偿付日元525368575日元；应偿付美元2685036.72美元。中机公司对上列债务承担连带清偿责任。
成量股份不复四川省高级人民法院判决向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院审理认为，一审判决漏列了当事人，事实认定不清，责任划分不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定，以（1998）经终字第169号民事裁定书终审裁定：（一）撤销四川省高级人民法院（1995）川高法经一初字第11号民事判决；（二）本案发回四川省高级人民法院重审。
2、对该判例法官的见解和评论
就成量股份上市以后，民事责任的划分和承担，贾纬法官意见为：（1）成量股份上市时，招股说明书并未对上市以前的成量总厂与成量股份资产不明晰的情况、成量总厂和成量股份对外的债务予以说明，而发行和交易时向社会募集新成为成量股份的1500万法人股东和社会公众股东，应当有权对股份公司的资产状况知晓而无从知晓。判决上市以后的成量股份对上市前以成量总厂名义形成的债务民事责任，势必对新的法人股东和自然人股东是不公平的。它（他）们以溢价购买成量股份的股票时，并不知道成量股份将要承担高达一亿元以上的债务。（2）本案是以成量总厂名义形成的，成量总厂应首先承担民事责任。1994年成量总厂注销，由成量集团承继成量总厂的权利和义务，故成量集团也应是本案的被告。其应首先以全部财产（土地使用权、所持有成量股份的国家股）清理原有债务。[7]有鉴于历史上不规范的股份制改造行为后果，不宜由现已逐步规范化的股份公司和资本市场来承担。因此，成量股份即便对原成量总厂的债务承担民事责任，也应局限于国家股的范围内，上市时的法人股东和以后二级市场的自然人股东没有义务对本案债务承担任何责任。故应根据成量股份国家股为谁所有，则谁应为本案主债务人。
3、最高人民法院2003年1号文
为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件，最高人民法院于2003年1月3日公布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称 2003年1号文），该规定对企业公司制改造后的债务承担作出了明确规定。第4条：国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担。第5条：企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。第6条：企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。第7条：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
4、小结
由以上最高人民法院的判例来看，最高人民法院在对企业改制问题的债务处理上，特别是对企业部分改制后的债务处理问题，一直没有形成一个统一的规则，直至 2003年1号文的出现。在2003年1号文中，最高人民法院对企业改制的诸多种情况作了类型化划分，并依据不同的类型对企业改制后的债务作出了安排。企业整体改造的，原企业的债务由改造后的新设公司承担；对企业部分改造的，由新设公司在接受财产的范围内与企业承担连带责任。其实，对企业部分改造后债务的安排选择，在2003年1号文出台之前在判例（一）中已经有所体现，只不过2003年1号文对新设公司承担债务作了明确的规定，并将新设公司承担债务的范围限制在其接受的财产范围内。
三、本文的观点
根据实践中做法，企业公司化改造一般有企业整体改造和部分改造两种模式。最高人民法院2003年1号文就针对这两种模式下的债务承担作出了不同处理。本文也就分两种模式探讨一下企业公司化改造中对企业原有债务的承担问题。
（一）企业整体公司化改造
1、企业整体公司化改造的内涵
企业整体公司化改造，是指企业将其全部资产投入到新公司中，原企业终止或身份发生变化。就企业整体公司化改造而言，笔者认为其包含三种形式：（1）国有企业整体改造为国有独资公司。（2）企业增资扩股，吸收其他自然人或法人参与企业治理，从而将企业改制为有限责任公司或股份有限公司。（3）企业所有人转让部分产权，吸收其他自然人或法人参与企业治理，从而将企业改制为有限责任公司或股份有限公司。在上述三种企业整体改制形式中，（1）与（2）、（3）的差别在于，股东的单一性，股东只有一个，就是国家。（2）与（1）、（3）的差别在于，（2）中企业资本金或资产增大，而（1）和（3）通常都是资本金或财产维持原状。
但在实践中常常会出现这样一种现象：一个企业将全部资产投入另一个公司，而该企业自己仍然保留原企业的牌子，并进行了工商部门的年检，此种情况应否认定为 “整体改制”或者“全部并入新企业中”？从理论上认为，这种行为构成人格混同，此时应基于公司人格否认规则，否定公司（法人）人格独立性，认定为一个公司。最高人民法院在“四川省博绅房地产开发总公司与成都量具刃具股份有限公司、四川省国际信托投资公司借款担保合同纠纷案［（1996）经终字第25 号］”中采取了公司人格否认的观点。在该判决中法官认为，成量总厂在担保行为发生时虽经有关政府部门批准改组为成量股份公司，但仍以称量总厂的名义对外从事民事活动，二者实为一个实体两块牌子，现成量总厂已宣告终止，故成量总厂的债权债务应由成量股份公司享有和承担。[8]而最高人民法院在“中国银行芜湖市分行与芜湖市卷烟厂、芜湖山江化学有限公司借款担保合同纠纷上诉案”中引入了“整体改制”的概念。在该案中，最高人民法院综合查明的事实并结合国务院有关体制改革的政策内容，得出结论：债务人芜湖市化工厂改制的性质应当属于整体改制，该厂原有的债权债务一并转移给山江公司，芜湖市化工厂实际上已不复存在。芜湖市化工厂改制后保留了其法人营业执照，是依据芜湖市政府文件的有关精神的结果，并不能改变该厂整体改制的性质。[9]由此可见，无论在学理上，还是在司法实践中，即使原企业保留自己的牌子，尚未在工商部门予以注销，这种改制行为也视为整体改制。
2、企业整体公司化改造后的债务承担
实践中，企业实行整体公司化改造，在程序上一般有两种类型：一是履行企业变更手续，企业出资人或企业改制小组在具备改制所需要的条件并完成改制的后，直接到工商机关办理变更手续，变更企业名称、出资人等。二是履行改制企业注销，新企业成立手续。企业出资人或改制小组先对企业进行清算、注销手续，然后再在原企业资产基础上成立新公司。
2.1 第一种类型下原企业的债务承担
（1）一般原则
A、新设公司承继原企业债务。这种情况下企业整体改造属于企业的变更行为，其法律后果原企业财产和债权债务整体被新设公司接收，原企业法人消灭。由于新设公司与原企业之间是一种变更关系，因此，原企业的债务，当然由改制后的新设公司承担。
B、企业的出资人不承担责任。第一，基于法人人格独立性原则，企业出资人仅在其出资的财产范围内对企业债务承担责任，换而言之，仅在其投入到企业中的财产为限承担责任，企业法人人格终止，企业出资人的债务担保责任也即消灭。如果让企业出资人承担债务清偿责任，有悖法人人格独立性原则。第二，不能执行企业出资人在新设公司中的股权，这是因为：（1）原企业出资人不是债务人，不能执行其财产；（2）在企业整体公司化改造中，公司接收的资产包括两部分：一部分相当于净资产数额的资产由出资人作为出资投入公司，出资人因此而享有对公司的股权；另一部分相当于净资产中确定的债务数额的资产则与债务抵销而未计入公司资本总额中。在确定出资人在新公司的股份时，是以接收之时的净资产为依据的，因此，出资人在出资时确认的股份不应再予以否定，用来清偿原企业的债务。（3）企业实现公司化改造，往往并非是资不抵债的企业，投入到新公司中的资产足以担保原企业债务的履行，因此无需原企业出资人以净资产为限承担责任。基于法人人格独立性与有限责任原理，原企业出资人以净资产为限承担责任，仅限于新公司的债务。（4）有人认为，企业遗留的债务应由原企业的资产管理人或出资人在被改制的公司承担责任的范围内对该公司承担责任，否则将损害其他股东的利益。笔者认为，这一点并不能成为原企业资产管理人对外承担责任的依据。如前所述，企业资产管理人或出资人与债权人不直接发生债权债务关系，故不应由其承担债务清偿责任，此为其一。在原企业资产管理人或出资人遗留债务时，由新公司承担责任固然会损害其他股东的利益，但其他股东可以通过追究原企业资产管理人出资不实的责任，来维护自己的利益。[10]这样一方面可以督促公司其他股东谨慎的参与企业改制中来，仅谨慎调查义务，也可以防止其他股东与原企业资产管理人串通逃避原企业债务情形的出现。
（2）国有企业整体改造为国有独资公司
国有独资公司是公司法规定的一种公司形态，国有企业整体改制为国有独资公司是企业公司化改造的一种形式。国有企业改造为国有独资公司，并不是简单的名义转换，而是机制的转换，要依据公司法的规定进行改制。具体而言，要对国有企业的财产权进行改革，要对国有企业的管理体制进行改革等等。总之，国有企业的公司化改造，主要是建立真正有效的公司治理结构，改变国有公司的股权结构，形成公司的股权流动机制和股权约束机制。
国有企业改造为国有独资公司，其根本目的是为了转换经营机制，把国有企业改造为真正的市场经济主体，使企业成为名副其实的企业法人。但是，国有企业改造为国有独资公司后，国有企业的法律主体地位并没有发生实质性变化，国有企业改造后的所有权人并没有发生变化，因此国有企业的债务问题应由改造后的国有独资公司承担。除此之外的另外一个理由在于，通过国有企业的整体改造，原国有企业的财产和债权债务整体被改造后的国有独资公司接受，原来意义上的国有企业已经不存在，改制后的国有独资公司应当是原国有企业的延续，国有独资公司应当承继原国有企业的债务。国有独资公司继续承担原国有企业的债务，既不会侵犯其他主体的合法权益，也不违背国家对国有独资公司立法的宗旨，债务由接受国有资产的国有独资公司承担，有利于国有企业改制，所以，国有独资公司应当承担原国有企业的债务。[11]
（3）企业增资扩股式公司化改造
企业增资扩股式公司化改造，就是如上述（2）中所描述，通过吸收其他股东参与到企业治理中来，从而实现企业的公司化改造。与国有企业整体改造为国有独资公司不同，原企业固然由新设公司承继，但新设公司并不是原企业单纯上的延续，新设公司除了资产有所增加外，还包含了其他利益主体的参与，新公司的财产结构和出资人已经发生了变化，不能将新设公司与原企业简单的同一。此种方式下，新设公司应如何承担债务？笔者赞成最高人民法院2003年1号文中采用的观点，认为此种公司化改造后的企业债务应由新设公司承担。理由如下：第一，新设公司作为原企业法人人格的承继，是一种变更行为，应承担原企业的债务，这是原则。第二，在企业增资扩股式公司化改造模式中，实行公司化改制的企业往往不是资不抵债的企业（即使是资不抵债的企业，在改制时也会由其上级主管部门承担一部分债务，从而使该企业在改制时存有净资产）[12]，改制企业以净资产出资与其他人组建公司。新设公司接受的资产大于原有企业的债务，因此，新设公司承担原企业债务不会损害新设公司其他股东的权益。第三，如果对新设公司承担责任作出限定，要求新设公司只在接收资产的范围内承担责任，就会产生资产评估“低估高走”的现象，严重损害债权人的利益。
（4）企业所有人转让部分产权式公司化改造
作为企业整体公司化改造的一种方式，企业可以通过转让部分产权，其他人购买部分产权参与公司治理，来实现企业的公司化改造。与企业增资扩股式公司化改造不同，此种公司化改造模式并没有使企业的资产发生任何改变，只是使参与企业管理的主体由集中走向分散。此种方式下的债务承担问题，笔者赞同2003年1号文的规定，原企业的债务应由新设公司承担。理由在于：第一，原企业整体改造后，原企业法人人格终止，但新公司与原企业之间属于企业变更行为，新设公司作为原企业法人人格的承继，应承担原企业的债务，这是一般原则。第二，基于法人独立财产制度的要求，原企业应以其全部资产对外承担责任，出资人应以其出资对外承担债务清偿责任。企业整体改造后，企业资产并没有发生改变，只是企业的股权结构或出资人发生了变化，因此新设公司应以其全部资产或全体出资人以其出资对外承担债务清偿责任。第三，如前所述，实现公司化改制的企业往往并不是资不抵债的企业，企业投入到新公司的资产包含两部分，一部分为相当于企业负债的资产，另一部分为企业的净资产。企业所有人转让的部分产权应为部分净资产产权。因此，企业债务由新设公司承担，不违反公司及其投资者的意愿，更不存在损害公司其他股东利益的问题。
2.2 第二种情况下原企业的债务承担问题
在第二种情况下，原企业要履行注销手续，然后再成立新公司。此时新公司与原企业之间并不是单纯的企业延续和企业变更，而是属于企业更新行为，因此，新公司不应承担原企业的债务。依据《民法通则》第47条的规定，企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。此时，债权人可以通过企业清算来满足自己的债权，企业未进行清算、虚假清算或清算时未通知债权人的，债权人可以追求企业清算人的清算责任。
（二）企业部分公司化改造
企业部分公司化改造，是指企业将其部分财产和相应债务或部分财产从企业总资产中剥离，与其他民事主体共同组建有限责任公司或者股份有限公司，原企业法人仍然存续。企业部分公司化改造，一般有两种形式：（1）企业以其部分财产和债务与他人组建新公司；（2）企业以其部分财产与他人组建新公司。可见，上述两种形式的不同之处在于是否和债务一起组建公司，从法律分析的角度出发，笔者认为，在分析上述两种企业改造形式时不应局限于形式本身，而应从改造形式的内部构造和债务承担依据着手进行分析。据此，笔者认为，上述第一种形式应分为两部分进行分析：其一为企业债务转移；其二为企业以财产出资。企业债务转移与财产出资存在本质的不同，企业债务转移是法律上债务承担调整的范畴，而财产出资则将直接决定企业改制后的债务承担问题。一起出资并不代表二者之间存在着必然的联系。因此两个不同问题，应进行不同的分析。
1、企业以债务出资组建公司
蒋大兴、沈晖认为，此时新设立的公司应以相当于确定净资产时所设债务额的资产为限与原企业对原企业债权人承担连带责任。最高人民法院2003年1号文的规定与其类似，但又有所不同。最高人民法院分三个层次作出处理：首先，债权人同意债务转移的，新设公司承担债务清偿责任；其次，债权人不同意的或未通知债权人的，原企业承担债务；第三，原企业无力承担债务的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带责任。笔者认为，企业以财产捆绑债务与他人组建公司，不单单属于企业转投资行为。企业将债务投入到新公司中，构成法律上的债务转移。而依据合同法的规定，债务转移要经过债权人的同意。只有经债权人同意后，新公司才能在接受债务的范围内承担债务清偿责任。否则原企业的债务应由原企业自身承担。这一点我赞同2003年1号文的规定。但是，笔者不赞同2003年1 号文第三个层次的规定，即在原企业无力偿还债务时，新设公司在接收财产范围内与原企业承担连带责任。在债务人（原企业）与新设公司达成的债务转移协议债权人不同意场合，该债务转移对债权人不发生法律效力，此时债权人只能请求原企业承担债务清偿责任，而不能要求新设公司承担连带责任，即使原企业无力偿还债务，即使原企业已将债务转移给新设公司。这是因为，既然债权人作出不同意的表示，就要对不同意表示的后果承担责任，此时没有再对债权人予以救济的必要。至于原企业与新设公司已将转移的债务，由原企业与新设公司自行解决。
2、企业以财产出资组建公司
在企业部分改制形式中，一个核心的问题就是企业以财产出资的问题，财产出资将直接决定企业改制后的债务承担。此时，就涉及到我们需要探讨的核心问题：企业以财产出资与其他人组建新公司，债务留在原企业而原企业无力偿还场合，如何处理原企业的债务？蒋大兴、沈晖认为，因原企业的法人人格不会消灭，其债务一般不会有改制后的公司承担。2003年1号文第6条认为，此时，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。在该问题的处理上，最高人民法院突破了公司有限责任或公司人格独立的要求，债务承担不限于由原企业以其资产承担，新设公司也应在其接收资产的范围内承担责任。显然，最高人民法院2003年1号文从保护债权人的利益的角度出发，不再要求企业法人独立承担责任，责成新设公司承担连带责任。此时，应如何理解最高人民法院2003年1号文第6、7条的规定？该规则是否为公司人格否认规则的适用？如果是，该规则的采用是否具有合理性？
笔者不赞同2003年1号文第6、7条关于公司部分改制后债务承担的处理，理由如下：
第一，新设公司在接收的财产范围内承担责任与法理不通。2003年1号文第6、7条规定企业以财产出资与他人组建公司的，新设公司在接收资产范围内对原企业债务承担连带责任。从法人人格独立性角度来看，因原企业未予消灭，原企业应对自己的债务承担责任，新设公司不应承担原企业的债务，新公司接收出资不能也不应成为新公司承担原企业债务的依据。否则就会损害交易安全，不利于企业交易的实现。此为其一。其二，诚然，在我国经济体制改革中转换企业经营机制是实现企业公司化过程中，会产生一些人借公司法律人格从事各种损害债权人利益的行为，债权人的利益需要得到保护和救济。但是债权人可以采取其他措施来维护自己的权益。首先，债权人可以执行原企业对新设公司的股权来实现自己的债权；其次，如果原企业低价出资的，债权人可以行使撤销权撤销原企业的出资行为；最后，如果构成上述公司人格否认的情形，可请求法院适用公司人格否认规则来维护自己的权益。其三，从债的相对性原理出发，新公司不是债的相对人，债权人无权要求新公司承担债务清偿责任。其四，是否可以将该条规定理解为债权人行使撤销权的后果，新公司在接受资产的范围内承担连带责任，被看作是债权人撤销原企业与新公司之间的交易后代位求偿的后果？从该条规定的意旨来看，该条规定并不是对债权人撤销权的规定，该条规定的是新公司对债权人直接承担责任，将其列入撤销权范畴显得有些牵强。其五，即使在法律发达之外国，也鲜有这样的立法规定和判例。例如，在美国，对债权人保护的公司法规则无非有三种规则：禁止欺诈性财产权转让规则；不公平控制规则和揭开公司面纱原则。其中揭开公司面纱原则因其适用具有不确定性和惩罚性，在美国判例中适用的也较为混乱。[13]其六，规定新公司在接受资产的范围内承担连带责任，这显然与连带责任的定义不符，目前还未有按份连带的规定。
第二，判定新设公司在接收的财产范围内承担连带责任具有不易操作性和无效率性。依据2003年1号文第6、7条的规定，新设公司承担的债务以原企业出资额为限，因此判定新公司承担责任范围的前提是界定原企业在新公司中的出资，而查清原企业在新公司中出资数额是个不易操作的工作，即使能查明，也会加大诉讼成本和产生无效率。另外，在实际生活中，大量出现了企业将优质资产“高值低估”、与他人组建新公司的情形，这样，新公司所接收“范围内的财产”，其价值就大为贬抑，对债权人是极大的损害。从这个角度来说，该条规定的合理性也有待商榷。我们希望看到防止“高值低估”的办法，因为这才是问题的关键，其他的规定似乎都只是法律原理的重申。[14]
基于此，笔者赞成蒋大兴、沈晖的观点，认为原企业的债务不应由改制后的公司承担，而应由原企业自己承担。对于原企业逃废债行为，债权人可以通过行使撤销权、执行股权，甚至适用公司人格否认规则来予以保护自己的权益，而没有必要通过要求新设公司承担连带责任来维护债权人的债权。
注释:
[1] 江苏省高级人民法院经济庭：《企业改制后原有债务的承担》，载《审判研究》1998年第4期，转引自蒋大兴主编：《公司法律报告》，中信出版社2003年1月版，第157页。
[2] 最高人民法院研究室编：《司法解释与审判指导》，中国法制出版社2002年3月版，第133页。
[3] 中华人民共和国最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年11月版，第99－100页。
[4] 吴合振主编：《企业出售、资产评估、侵权诉讼及终止》，人民法院出版社2002年9月版，第267－270页。
[5] 蒋大兴，沈晖：《债权人视角：企业改制与债务承担》，第165－167页。
[6] 参阅最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年11月版，253－263页。
[7] 关于成量总厂债务的承担，最高人民法院也存在着不同的认识。在本案中，最高人民法院认定由成量集团承担成量总厂的债务，成量股份只在国家股的范围内承担责任。同样的事实，最高人民法院在《四川省博绅房地产开发总公司与成都量具刃具股份有限公司、四川省国际信托投资公司借款担保合同纠纷案》中认定，成量总厂 “虽经有关政府部门批准改组为成量股份公司，但仍以成量总厂的名义对外从事民事活动，二者实为一个实体两块牌子，现成量总厂已宣告终止，故成量总厂的债权债务应由成量股份公司享有和承担”（详细内容参见下文关于该案的介绍）。其实，这里争议一个核心问题就是，成量总厂是整体改制，还是部分改制的问题，如果是整体改制，由成量股份公司承担债务，反之则由成量集团承担。
[8] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第154页。
[9] 最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2002年第2卷（总第2卷），人民法院出版社2003年4月版，第217页。
[10] 关于此点，前述吴合振等人的观点可作为佐证加以参考。
[11] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第20页。
[12] 实践中对资不抵债的企业实现公司化改制较为困难，投资者往往不愿意介入到资不抵债的企业中来。
[13] ［美］罗伯特•C•克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年1月版，第53页、第60页。
[14] 罗培新：《2003司法解释第一号企业改制过渡性的制度安排》载北大法律信息网。
