在建工程抵押的法律风险及其防范
[摘要]随着我国房地产业的迅速发展，以在建工程抵押向银行申请贷款已经成为房地产开发企业融资的重要方式，在建工程抵押占银行开发贷款的比重也逐步增加。针对在建工程抵押中存在的事实纠纷和法律风险，建议对其进行严格审查，并对在建工程实施动态管理。
【关键词】在建工程 期待权 抵押
一、 在建工程抵押的概念和条件
而广义的在建工程是一种在法律上未完成的状态，除包括狭义的在建工程外，还包括各项工程均已完工并达到竣工验收条件后、未领取房屋所有权证书的情形。
物权法出台之前，建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》和最高人民法院颁布的《担保法司法解释》曾对在建工程抵押进行了规定，但效力较低，
1、在建工程抵押的前提条件是建设项目的合法性。用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，表明建设工程手续完备、程序合法。另外在建工程应达到一定的工程进度才能抵押，一般要求完成工程建设投资总额的25%以上。
2、在建工程抵押的目的是取得继续建造工程资金。虽然物权法对在建工程的抵押权人以及资金用途等没有做出限制性规定，但实践操作中在建工程不适宜为其他性质的债权担保，否则极易出现工程进度延缓甚至该在建工程成为烂尾工程的情况。
3、 在建工程抵押当事人应订立书面的在建工程抵押合同，并办理抵押登记。在建工程抵押合同除包括一般抵押合同的条款外，还应说明在建工程的名称、性质、坐落、建筑面积、权属等基本情况，并提供该工程所涉及的建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证作为合同的附属文件，办理抵押登记时应遵循房地不可分原则。
二、在建工程抵押的主要法律风险及防范措施
1、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险及防范
由于在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，而现实中又无法禁止房地产开发企业对工程抵押贷款时要做到：一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定是否办理抵押贷款；三是在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明，并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险；四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证；五是严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度；六是在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实。
2、消费者购买优于工程款和在建工程抵押权
《批复》中的包含三个重要内容：第一，识别“消费者”。其含义与《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的含义相同。即“为生活消费需要购买商品房的消费者”，不包括“为经营目的而购买商品房的消费者”;“消费者”行为主体为自然人，而非法人或其他组织，是弱势群体。判断购房人是否为“消费者”，通常还有二点外在表现：一是所购房屋为住宅而非商业服务、营业用房;二是供自己或家人居住。审判实践中，可根据购房人所购房屋为住宅或非住宅来推定购房人是否为“消费者”。第二，购房消费者已交付全部或大部分购房款。对此要对在建工程抵押实行动态管理，首先凡是已经预售或销售了的房屋，抵押时应当剔除，抵押登记或再销售的房款应当优先还款，
3、划拨土地上在建工程抵押的风险及防范
一般说来，开发企业往往通过出让的方式获得土地使用权，也可以有通过划拨方式获得土地使用权。由于在建工程抵押是以有限的已完工部分的价值及所附着的土地使用权合并抵押的，如相关土地使用权是划拨土地使用权，抵押权人在实现抵押权时，根据《担保法》第56条的规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”至于应缴纳的土地使用权出让金的款额，按照国家土地管理局颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第26条规定：“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。”按照上述规定，土地管理部门收取有关国有土地使用权出让金的权利也优先于银行的在建工程抵押权的优先受偿权。针对该项规定，划拨土地上在建工程抵押必须先行交清土地出让金，并将土地使用权和建筑物一并抵押。
