刑法法律地位在司法中的具体运用——兼论“北大医院教授死亡”案
关键词: 刑法调整对象；刑罚；法律体系；法律位阶
内容提要: 司法实务对刑法和其他部门法的关系提出了反思要求。刑法的适用，尤其是对行政犯的定罪量刑，必须处理好刑法与其他部门法之间的关系。这一关系取决于刑法成立部门法的理论基础。调整方式的特殊性是刑法成为部门法的理论基础，刑法调整对象的非独立性和刑罚的严厉性决定了刑法的广泛性、最后性和谦抑性，法律的指引作用以及法律的安全价值追究要求刑法必须与其他部门法保持一致。尽管如此，刑法与其他部门法的地位是平等的。刑法的独立基础和刑法与其他部门法之间的关系决定了刑法在法律体系中的地位。刑法在法律体系中的地位不仅影响着刑法制定，同时也对刑法的具体适用具有重大指导作用。 期刊论文发表
一、问题提出：法律适用根据的争论
“北大医院教授死亡案”由于一审判决的宣告，三年后再次进入公众视野。{1}此案引起了各行各业的广泛关注。相关事实已经查明：于某、段某和肖某三名学生在对死者进行抢救时已经取得医师执业资格证书，但尚未注册取得执业医师证书。由于《中华人民共和国执业医师法》第14条规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”因此，法律界对案件的争论主要围绕着于某等人的行为是否属于非法行医。
由于发生了被害人死亡的严重后果，因此，部分人士直接将目光投向了刑法，认为于某等人构成非法行医罪，理论是：《中华人民共和国刑法》第336条“非法行医罪”规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，……造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”对于非法行医罪中“非法行医”行为的认定，2008年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未取得医生执业资格的人非法行医”包括以下行为：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；……根据《执业医师法》的规定，取得医生执业资格必须经过考试和注册两个程序。由于于某等人在实施抢救时尚未完成注册取得医师执业资格，因此，其医疗活动属于非法行医；由于导致了被害人死亡的严重后果，因此，于某等人构成非法行医罪，且应当适用加重的量刑幅度：“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
对此，医院方提出相反意见，认为于某等人的行为不属于非法行医，更不构成非法行医罪。其理论是：依照我国《执业医师法》和《高等教育法》的有关规定，医学生和试用期医学毕业生在医疗机构的临床实践活动是医学教育中的临床实践活动，其行为不是进行医师执业活动。更重要的反驳论据是：卫生部在 2007年对甘肃省卫生厅的《关于非法行医有关问题的批复》中规定：“已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”卫生部办公厅2002年在关于《正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》中规定：“取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”根据以上规定，于某等人虽尚未注册取得执业证书，但是，已经通过了资格考试，取得了执业医师的基本资格，因此，于某等人的行为不属于非法行医。
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对于这一争论，不同专业的法律学者有不同观点。刑法学者周光权教授认为，《刑法》第336条“非法行医罪”，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。该罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人。因此，在医院临床见习、临床实习、毕业实习的医学生以及试用期医学毕业生，如果未取得医生执业资格，擅自从事医疗活动并且情节严重，可以成为非法行医罪的主体。{2}而行政法学者莫于川教授认为，由于《执业医师法》在“法律责任”一章并没有就未取得医师执业证书而从事执业活动应承担责任作出规定，并且取得医师执业证书只是取得医师资格证书后的一个形式手续。因此，卫生部根据当前医疗人力资源紧张的现实作出的这一批复就不能说其违法。当然，从保障公民生命权、健康权以及谨慎行政的角度考虑，卫生部这一行政批复的正当性值得质疑……但在撤销前，应当认可批复的效力。{3}
对于这一案例的法律适用，有人认为本案定性的争议源于规范性文件的不一致，称其由于“部门规章与法律的冲突”所致。本案是否确实存在法律与部门规章的冲突？解决此问题，首先应当站在刑法角度，厘清刑法与其他部门法之间的关系，反思刑法在法律体系中的地位。
二、问题症结：刑法作为部门法的理论基础
（一）刑法是否具有独立的调整对象
根据我国学界的通说观点：法律体系，亦称法的体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。{4}法律体系是由若干法律部门组成的有机联系的整体，法律部门是构成法律体系的基本单位。法律部门，亦称部门法，是根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范进行分类的结果。目前，我国学者对我国法律体系以及部门法的分类尚未达成完全一致的认识，但都认可刑法是我国法律体系中一个独立的法律部门。对于刑法成为部门法的理论基础，学者有不同观点，主要有调整关系说、调整方法说和立法者决定说。期刊论文发表
调整关系说认为，调整对象是刑法作为部门法的基础，刑法有独立的调整对象。根据调整关系内容的不同，调整关系说又分为以下观点：第一，犯罪关系说。该说认为刑法的调整对象是犯罪者与国家之间的各种社会关系。{5}第二，罪刑关系说。该说认为刑法的调整对象是犯罪与刑罚的关系。第三，刑事责任关系说。该说认为刑法的调整对象是刑事责任关系。{6}第四，犯罪行为说。该说认为刑法的规制对象是犯罪行为。{7}
有学者认为刑法没有独立的调整对象，因此，不能以调整关系作为刑法成为独立部门法的基础。反对者分为两种观点，第一，调整方法说。该说认为刑法区别于其他部门法的标准是刑法特有的制裁措施。{8}第二，立法者决定说。该说认为刑法成立部门法缘于立法者的规定，立法者规定了某些行为属于刑法调整的范畴，因而成为刑法的调整对象。{9}调整方法说和立法者决定说统称为调整关系否定说，调整关系否定说是国外刑法学界的主流观点，该说起源于启蒙时代的自然法学家霍布斯和卢梭等人，他们认为，刑法没有独立的调整对象，刑法调整和规范的行为，都事先被其他部门法所禁止，刑法是第二规范的法律。{10}
针对调整关系否定说的观点，调整关系说作出了回应，并举例予以说明：杀人、抢劫和强奸等行为只有刑法有规定，因此是刑法特有的调整对象。即使是刑法和其他部门法都调整的对象和社会关系，其调整的范围也不完全一致，例如，盗窃、抢劫犯罪只能针对有形财产，不能针对无形财产，而在民法当中，财产既包括有形财产，也包括无形财产。
（二）调整手段能否成为刑法的独立基础
归纳前述诸多争议，可以看出，刑法作为部门法的理论基础的争论主要围绕着刑法是否具有独立的调整对象展开的。尽管杀人、强奸和抢劫等行为只有刑法加以规制，但是，刑法的大多数调整对象同时也是其他部门法的调整对象，对于这一质疑，调整关系说论者没有给予充分的解释说明。
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笔者赞成调整方法说。调整方法说的区分标准和得出的结论具有很强的说服力。民法以平等主体之间的人身关系和财产关系作为调整对象，行政法调整行政主体与行政相对人之间的行政关系。而刑法的调整对象既包括平等主体的财产关系，例如《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”，也包括一定社会管理中的行政关系，如《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”，这正是刑法调整对象广泛性的内涵。此外，调整关系并不是区分部门法的唯一标准，我国多数学者都肯定了将调整方法作为次要的标准。{11}而刑法正是以调整方法作为区分部门法的最典型的例子。民法以恢复原状、返还财产、赔偿损失为调整方法，旨在恢复被破坏的社会关系；行政法以处以轻微的行政处罚，如罚款、拘留等方式为主。刑法以对犯罪人处以严厉的刑罚作为调整方法，刑罚剥夺犯罪人的资格、财产、自由乃至生命。以调整方法作为刑法为独立部门法的标准，既肯定了刑法调整对象的广泛性，又能将刑法与其他部门法区分开来。
对于调整对象说论者提出的，杀人、抢劫和强奸等行为是刑法特有的调整对象，笔者不敢苟同。杀人行为侵犯的是他人的生命权，强奸行为侵犯的是他人的性自由权，抢劫行为侵犯的是他人的财产权和人身权利。虽然这些行为只有刑法加以规制，但是，我们必须看到，生命权、性自由权都属于民法中人格权的具体权利，人身权利和财产权利属于民法的具体权利更是不言自明。也就是说，杀人、抢劫和强奸等行为相关的社会关系也是民法的调整对象。民法之所以没有进行调整，原因在于：民法的调整方法主要是通过返还、赔偿等方法旨在恢复被破坏的社会关系。平等主体侵犯人身权利的行为本属于民法调整的范围。但是，如果采用民法的调整方法，对于杀人行为，救活被害人的方式显然无法实现，由于人的个体差异，也不可能赔偿类物加以弥补；性自由权的侵犯也无法得到恢复，也就是说，民法的调整方法不能对生命权和性自由权进行调整。刑法的调整方法在于惩罚。对于无法恢复和弥补的社会关系，对侵权人处以一定刑罚恰能调整被行为人破坏的社会关系，也能为行为人和被害人接受。在刑罚之初，“以牙还牙，以血还血”的同态复仇形式具有民法调整方法的性质。现如今，刑罚以预防矫正为主，同态复仇的刑罚方式已经被抛弃而不再使用。尽管如此，不可否认，尽管杀人、强奸和抢劫只有刑法加以规制，但是，生命权和性自由权本身是民法权利的重要内容，是民法的调整对象。由此可见，生命权和性自由权并不是刑法特有的调整对象。相反，正是因为刑法特有的调整方式而由刑法加以规制。
三、问题延伸：刑法在法律体系中的地位
（一）刑法与其他部门法之间的关系
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调整手段使得刑法作为法律部门在法律体系中占据一席之地。然而，刑法并没有独立的调整对象，调整对象将刑法与其他部门法联系起来。要准确地适用刑法，除明白刑法作为部门法的理论基础之外，还必须厘清刑法与其他部门法之间的关系。
在法律体系中，宪法具有特殊地位，宪法的调整对象是一国的社会制度、公民的基本权利义务、国家机关的地位、职权范围、组织与活动原则以及其他有关宪政生活的基本问题。宪法是一国的母法、根本大法，其他法律法规必须符合宪法的规定，不得违宪。刑法也不例外，刑法也必须以宪法为根据，受宪法的统领和指导。刑法与其他部门法的关系主要探讨刑法与宪法以外其他部门法之间的关系。因此，本部分后文所述及的其他部门法是指除宪法和刑法以外的部门法。
对于刑法与其他部门法之间的关系，国外的主流观点认为，刑法没有独立的调整对象，刑法是对其他部门法的再次保护，是其他部门法实施的后盾和保障，这决定了刑法只能依附于行政法、民法等其他部门法，并作为其他部门法的补充才可能存在。{12}对于刑法在法律体系中的地位以及刑法与其他部门法的关系问题，我国刑法学者研究甚少。究其原因，在于我国刑法分，则的绝大多数条文采取叙明罪状的立法模式，明确详细描述了犯罪的基本构成。因此，刑法的适用多能独立进行，无需考虑其他部门法的规定。当然，也不排除我国有少数学者对此问题进行了研究。目前，国内的研究学者多引用国外对此问题的主流观点，认为刑法没有自己独立的调整对象，刑法调整和规范的行为，都事先被其他部门法所禁止，刑法是第二规范的法律。“刑法是对民法规范、行政规范等第一次规范所保护的法益进行第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。刑法的第二次规范具有补充第一次规范的性质。”{13}“刑法是其他部门法的保护法，保障其他部门法的实施。”{14}
国外的主流观点和国内的已有观点都言之有理。但是，我国学者对此问题阐述不够详细。笔者认为，刑法具有独立性，但是，刑法调整对象的非独立性决定了刑法的独立性是相对的，其独立程度在立法层面和司法层面有所不同。在立法层面，刑法与其他部门法的关系较为密切，刑法的制定必须依赖于其他部门法。刑法的制定必须密切关注其他部门法的内容，刑法的独立性较弱。刑法调整关系的广泛性决定了刑法的广泛性，刑罚的严厉性决定了刑法的最后性和谦抑性。刑法的广泛性、最后性和谦抑性决定了刑法的内容必须与部门法内容相一致。因此，刑法的保障功能才能实现。刑法与其他部门法的协调性要求刑法的调整范围与其他部门法的调整范围保持一致。作为后盾法和保障法，刑法的调整范围不能超过其他部门法的调整范围。这一点也是犯罪行为与违法行为关系的要求：犯罪行为一定是违法行为，但违法行为不一定是犯罪行为，犯罪行为是严重的违法行为。换言之，犯罪圈必须小于违法圈。这一关系运用到刑法和其他部门法的关系中，要求刑法不能对民法和行政法等部门法不认为违法的行为给予刑事评价和制裁。这一关系的法理依据在于法律具有指导公众行为方式的指引作用。同样的行为，不构成违法却受到刑法的严厉制裁，法律的不一致破坏了法律的指引作用，会给公众带来不安全感，这将违背法律的安全价值追求。因此，在制定刑法时，必须保证刑法与其他部门法协调一致。也正是如此，行政犯因为与其他部门法关系密切而多采用空白罪状的立法模式，这正是为了保证刑法与其他部门法的协调。
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在司法层面，刑法的独立性较强。刑法一经制定，除非由于法律的变动或者某些复杂疑难案件，司法者不再需要在刑法和其他部门法之间往返顾盼。诚如有学者所说：“刑法是独立的法律，刑法根据自身的评价、判断和规定进行评价和制裁，其与其他部门法的关系是平等的，因此，刑法调整和评价时不受其他部门法规定的限制。刑法有其独特的性格，作为独立的法律发挥着自己的机能。”〔”〕但是，这并不是说司法者完全不再关注其他部门法。刑法的适用必须遵循立法本意，而刑法制定时与其他部门法保持协调正是立法原意的重要内容。
（二）刑法在法律体系中的地位
如前所述，尽管刑法的独立性是相对的，刑法与其他部门法的关系决定了刑法具有最后性、补充性和谦抑性。刑法退居其他部门法之后，在其他部门法无法调整社会关系时才压轴登场。但是，这样的退居和谦让并不是级别的降低，而是在一个平面上适用的先后问题。刑法与其他部门法的地位是平等的。与此相对应的，宪法的地位高于所有宪法以外部门法的地位，其他部门法都必须以宪法为根据，宪法的光芒普照在法律体系中的各个角落。在法律体系中，部门法分为两个层次，第一层次是宪法，宪法以外的所有法律都处于第二层次。刑法的最后性和谦抑性并不影响刑法的地位，谦抑性和最后性仅仅体现在刑法的适用顺序上，这样的谦抑并不是对其他部门法被动的消极适用。
这一观点可能遭致一些反驳：有学者认为，法律有位阶效力的高低之分。对于这样的质疑，笔者认为：体系是由要素组成的一个有机整体，在法律体系这个整体中，不能体现出作为要素的部门法地位的优劣以及位阶。法律效力位阶的区分应当在整个法律渊源或者各部门法内部进行。部门法是为了方便法律的研究、学习和运用而对法律进行的分类。法的效力层次是根据法的效力对一国现有的作为法律渊源的法进行分类。法律效力的分类标准，主要以立法主体为依据。其次，依照法律的立法依据和法的效力范围。在我国，第一，宪法具有最高的法律效力。第二，是全国人民代表大会制定的基本法律。第三，是全国人民代表大会常务委员会制定的法律。第四，是国务院制定的行政法规。第五，是一般性地方法规、自治地方法规和政府规章。据此，我国的法律分为：宪法、基本法律、一般法律、行政法规、地方法规和政府规章。这是根据法律的效力位阶进行分类的结果。由此可见，法律效力和法律部门具有不同的分类标准和范畴。同一法律部门内的法律可以根据法律效力分为基本法律、一般法律、行政法规或者规章，这一点在行政法和经济法中表现尤为突出。但是，我们不能以此为标准区分部门法的位阶。举例而言，商法从民法中分离出来，但是，不能笼统认定民法的位阶高于商法。民法中也有部分法律是由全国人大常委会制定颁布的。在位阶上，这部分法律与部分商法是平等的。
综上，笔者认为，作为部门法的刑法与其他部门法的关系是平等的，其最后性和谦抑性只是表明了刑法出场顺序的先后以及发生效力时间的早晚。
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四、余论：刑法法律地位在具体案件中的运用
刑法与其他部门法的完美协调是法律的应然内容，也是法律追求的目标。一般而言，法律之间不存在冲突。但是，由于各种原因，法律之间确实存在极少数的冲突。有人称“北大医院教授死亡案”中体现了刑法与部门规章的冲突。从刑法在法律体系中的地位和刑法与其他部门法关系的角度看，笔者对此说法并不赞成。
首先，我国《执业医师法》规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。但是部门规章以“批复”形式规定：医学生和试用期医学毕业生可以进行临床实践活动，可以在上级医师的指导下从事医疗活动；已经进行了医师执业的注册申请，非个人原因未取得执业医师资格前的医疗行为不属于非法行医。这是部门规章从医疗事业的实际情况出发，对一般法律作出的变通规定。由于《医师执业法》没有对未取得医师执业证书的行为人的医疗活动的法律责任作明确规定，因此， “批复”属于执行法律规定而作出的规定。此外，卫生部和全国人大常委会均未对此规定予以否定或者撤销。部门规章在全国范围内具有法律效力，卫生部办公厅的这一规定符合我国的医疗现状，因而为医疗行业认可。因此，这一规定在全国范围内生效，其法律效力毋庸置疑。
笔者认为应同样肯定“批复”的正当性。在社会发展过程中，权利的冲突在所难免。在医疗事业中，个人权利与全社会利益的冲突尤为明显。医科学生的临床实践经验对于从事医疗活动是至关重要的，对社会公共健康和医疗事业的传承和发展更是必不可少的。然而，医学生的临床实践活动在一定情况下可能侵犯个别患者的个人权利。“两权相利取其重，两权相害取其轻”。相比而言，全社会医疗事业的发生和公共健康权重于患者的个人权利，“批复”的规定是权利平衡的结果。但是，这样的平衡以最大限度保护双方权利为最高目标。“批复”的规定没有侵犯患者的个人权利，因此，这一规定也具有较充分的正当性。
其次，有学者所称的部门规章与法律的冲突并不存在。根据《执业医师法》的规定，取得执业医师资格必须经过两个程序：第一，通过考试取得执业医师资格证书；第二，通过执业注册申请取得执业医师证书。只有取得执业医师证书的人才能从事医疗执业活动。由此可见，没有获得执业医师资格证书的人从事医疗活动必然属于非法行医。已经取得执业医师资格证书，尚未通过注册取得医生执业证书的人也不能从事医疗执业活动。但是，如前所述，合法且正当的“批复”作出了变通规定：已经取得执业医生资格，非个人原因未取得执业资格和医学专业学历毕业生试用期的医疗活动不属于非法行医。换言之，其行为合法。根据这一“批复”，非法行医分为两大类：第一，未取得执业医生资格证书的人从事医疗活动。第二，已经取得执业医生资格证书，尚未申请执业医师，或者已经申请，但因本人原因未取得医师执业证书的人的医疗活动，且不属于医学学历毕业生在试用期内的医疗活动。
再次，分析《刑法》分则“非法行医罪”的规定：未取得医生执业资格的人非法行医。本罪的行为主体是未取得医生执业资格的人，这一主体以是否经过考试并已经注册申请取得医师执业证书为准。本罪的客观行为是非法行医。非法行医在前文已经作了具体分析，包括两类行为。由于非法行医罪的主观方面和客体要件并没有争议，在此不赘述。只有同时满足所有犯罪构成要件的行为才能定罪处罚。分析非法行医罪，已经取得执业医师资格，尚未注册取得医师执业证书的行为人符合非法行医罪的主体要件。但是，已经取得医师资格证书，已经申请执业医师，非本人原因未取得执业医师资格的人，或者医学学历毕业生在试用期内的医疗活动不属于非法行医。也就是说，此类人虽然符合非法行医罪的主体要件，但是其行为不符合非法行医罪的客观行为要件。非法行医罪的这一规定完全符合刑法与其他部门法的关系。首先，刑法对非法行医的规定完全符合其他部门法的规定，保持了其他部门法的一致；其次，刑法的调整范围未超出其他部门法的调整范围，其体现了刑法的最后性和谦抑性。综上，刑法和部门规章有关非法行医的规定并不存在冲突。
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回到“北大医院教授医疗案”中，于某等学生因尚未取得医师执业证书，其符合非法行医罪的主体要件。但是，由于于某等人的行为不属于非法行医，因此，不满足非法行医罪客观方面的要件，不构成非法行医罪。导致被害人死亡的结果，应当在明确责任的基础上认定为医疗责任事故。如果构成犯罪，应当以医疗事故罪追究责任人的刑事责任。
【参考文献】
{1}2006年1月31日，就医于北大第一人民医院的北大医学教授熊卓在接受手术后的第七天死亡。医院称死者因肺栓塞并发抢救无效死亡，而死者家属提供证据认为，因于某等三名无执业医师证书的实习学生进行错误抢救致被害人死亡。2009年7月1日，经过三年七个月的审理，北京市第一中级人民法院一审判决，医院的诊疗与死者的死亡有因果关系。此后，由北京市高级人民法院进行二审，截至目前，二审审判结果尚未宣判。
{2}《实习生行医：部门批复vs国家法律》，《南方周末》2009年11月12日，A03版。
{3}《实习（见习）医生“非法行医”三个法律问题》，《检察日报》,2009年11月7日，第1版。
{4}刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第95页；张友渔：《法学理论论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第45页。
{5}前引{4}，张友渔书，第72页。
{6}李颂银：《刑法调整对象新论》，《法商研究》1999年第4期。
{7}张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第19页。
{8}赵秉志、吴振兴：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第13页。
{9}[加]史蒂文·斯帕兹：《加拿大刑法、刑诉法概论》，重庆西南政法学院印。
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{10}[日]宫本英修：《刑法大纲（总论）》，日本弘文堂1935年版，第3页。转引自前引{7}，张明楷书，第19页。
{11}刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第103页。
{12}陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第6页。
{13}前引{10}，宫本英修书，第3页。
{14}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第10页。
{15}前引{7}，张明楷书，第20页。
内容提要: 司法实务对刑法和其他部门法的关系提出了反思要求。刑法的适用，尤其是对行政犯的定罪量刑，必须处理好刑法与其他部门法之间的关系。这一关系取决于刑法成立部门法的理论基础。调整方式的特殊性是刑法成为部门法的理论基础，刑法调整对象的非独立性和刑罚的严厉性决定了刑法的广泛性、最后性和谦抑性，法律的指引作用以及法律的安全价值追究要求刑法必须与其他部门法保持一致。尽管如此，刑法与其他部门法的地位是平等的。刑法的独立基础和刑法与其他部门法之间的关系决定了刑法在法律体系中的地位。刑法在法律体系中的地位不仅影响着刑法制定，同时也对刑法的具体适用具有重大指导作用。 期刊论文发表
一、问题提出：法律适用根据的争论
“北大医院教授死亡案”由于一审判决的宣告，三年后再次进入公众视野。{1}此案引起了各行各业的广泛关注。相关事实已经查明：于某、段某和肖某三名学生在对死者进行抢救时已经取得医师执业资格证书，但尚未注册取得执业医师证书。由于《中华人民共和国执业医师法》第14条规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”因此，法律界对案件的争论主要围绕着于某等人的行为是否属于非法行医。
由于发生了被害人死亡的严重后果，因此，部分人士直接将目光投向了刑法，认为于某等人构成非法行医罪，理论是：《中华人民共和国刑法》第336条“非法行医罪”规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，……造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”对于非法行医罪中“非法行医”行为的认定，2008年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未取得医生执业资格的人非法行医”包括以下行为：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；……根据《执业医师法》的规定，取得医生执业资格必须经过考试和注册两个程序。由于于某等人在实施抢救时尚未完成注册取得医师执业资格，因此，其医疗活动属于非法行医；由于导致了被害人死亡的严重后果，因此，于某等人构成非法行医罪，且应当适用加重的量刑幅度：“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
对此，医院方提出相反意见，认为于某等人的行为不属于非法行医，更不构成非法行医罪。其理论是：依照我国《执业医师法》和《高等教育法》的有关规定，医学生和试用期医学毕业生在医疗机构的临床实践活动是医学教育中的临床实践活动，其行为不是进行医师执业活动。更重要的反驳论据是：卫生部在 2007年对甘肃省卫生厅的《关于非法行医有关问题的批复》中规定：“已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”卫生部办公厅2002年在关于《正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》中规定：“取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”根据以上规定，于某等人虽尚未注册取得执业证书，但是，已经通过了资格考试，取得了执业医师的基本资格，因此，于某等人的行为不属于非法行医。
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对于这一争论，不同专业的法律学者有不同观点。刑法学者周光权教授认为，《刑法》第336条“非法行医罪”，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。该罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人。因此，在医院临床见习、临床实习、毕业实习的医学生以及试用期医学毕业生，如果未取得医生执业资格，擅自从事医疗活动并且情节严重，可以成为非法行医罪的主体。{2}而行政法学者莫于川教授认为，由于《执业医师法》在“法律责任”一章并没有就未取得医师执业证书而从事执业活动应承担责任作出规定，并且取得医师执业证书只是取得医师资格证书后的一个形式手续。因此，卫生部根据当前医疗人力资源紧张的现实作出的这一批复就不能说其违法。当然，从保障公民生命权、健康权以及谨慎行政的角度考虑，卫生部这一行政批复的正当性值得质疑……但在撤销前，应当认可批复的效力。{3}
对于这一案例的法律适用，有人认为本案定性的争议源于规范性文件的不一致，称其由于“部门规章与法律的冲突”所致。本案是否确实存在法律与部门规章的冲突？解决此问题，首先应当站在刑法角度，厘清刑法与其他部门法之间的关系，反思刑法在法律体系中的地位。
二、问题症结：刑法作为部门法的理论基础
（一）刑法是否具有独立的调整对象
根据我国学界的通说观点：法律体系，亦称法的体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。{4}法律体系是由若干法律部门组成的有机联系的整体，法律部门是构成法律体系的基本单位。法律部门，亦称部门法，是根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范进行分类的结果。目前，我国学者对我国法律体系以及部门法的分类尚未达成完全一致的认识，但都认可刑法是我国法律体系中一个独立的法律部门。对于刑法成为部门法的理论基础，学者有不同观点，主要有调整关系说、调整方法说和立法者决定说。期刊论文发表
调整关系说认为，调整对象是刑法作为部门法的基础，刑法有独立的调整对象。根据调整关系内容的不同，调整关系说又分为以下观点：第一，犯罪关系说。该说认为刑法的调整对象是犯罪者与国家之间的各种社会关系。{5}第二，罪刑关系说。该说认为刑法的调整对象是犯罪与刑罚的关系。第三，刑事责任关系说。该说认为刑法的调整对象是刑事责任关系。{6}第四，犯罪行为说。该说认为刑法的规制对象是犯罪行为。{7}
有学者认为刑法没有独立的调整对象，因此，不能以调整关系作为刑法成为独立部门法的基础。反对者分为两种观点，第一，调整方法说。该说认为刑法区别于其他部门法的标准是刑法特有的制裁措施。{8}第二，立法者决定说。该说认为刑法成立部门法缘于立法者的规定，立法者规定了某些行为属于刑法调整的范畴，因而成为刑法的调整对象。{9}调整方法说和立法者决定说统称为调整关系否定说，调整关系否定说是国外刑法学界的主流观点，该说起源于启蒙时代的自然法学家霍布斯和卢梭等人，他们认为，刑法没有独立的调整对象，刑法调整和规范的行为，都事先被其他部门法所禁止，刑法是第二规范的法律。{10}
针对调整关系否定说的观点，调整关系说作出了回应，并举例予以说明：杀人、抢劫和强奸等行为只有刑法有规定，因此是刑法特有的调整对象。即使是刑法和其他部门法都调整的对象和社会关系，其调整的范围也不完全一致，例如，盗窃、抢劫犯罪只能针对有形财产，不能针对无形财产，而在民法当中，财产既包括有形财产，也包括无形财产。
（二）调整手段能否成为刑法的独立基础
归纳前述诸多争议，可以看出，刑法作为部门法的理论基础的争论主要围绕着刑法是否具有独立的调整对象展开的。尽管杀人、强奸和抢劫等行为只有刑法加以规制，但是，刑法的大多数调整对象同时也是其他部门法的调整对象，对于这一质疑，调整关系说论者没有给予充分的解释说明。
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笔者赞成调整方法说。调整方法说的区分标准和得出的结论具有很强的说服力。民法以平等主体之间的人身关系和财产关系作为调整对象，行政法调整行政主体与行政相对人之间的行政关系。而刑法的调整对象既包括平等主体的财产关系，例如《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”，也包括一定社会管理中的行政关系，如《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”，这正是刑法调整对象广泛性的内涵。此外，调整关系并不是区分部门法的唯一标准，我国多数学者都肯定了将调整方法作为次要的标准。{11}而刑法正是以调整方法作为区分部门法的最典型的例子。民法以恢复原状、返还财产、赔偿损失为调整方法，旨在恢复被破坏的社会关系；行政法以处以轻微的行政处罚，如罚款、拘留等方式为主。刑法以对犯罪人处以严厉的刑罚作为调整方法，刑罚剥夺犯罪人的资格、财产、自由乃至生命。以调整方法作为刑法为独立部门法的标准，既肯定了刑法调整对象的广泛性，又能将刑法与其他部门法区分开来。
对于调整对象说论者提出的，杀人、抢劫和强奸等行为是刑法特有的调整对象，笔者不敢苟同。杀人行为侵犯的是他人的生命权，强奸行为侵犯的是他人的性自由权，抢劫行为侵犯的是他人的财产权和人身权利。虽然这些行为只有刑法加以规制，但是，我们必须看到，生命权、性自由权都属于民法中人格权的具体权利，人身权利和财产权利属于民法的具体权利更是不言自明。也就是说，杀人、抢劫和强奸等行为相关的社会关系也是民法的调整对象。民法之所以没有进行调整，原因在于：民法的调整方法主要是通过返还、赔偿等方法旨在恢复被破坏的社会关系。平等主体侵犯人身权利的行为本属于民法调整的范围。但是，如果采用民法的调整方法，对于杀人行为，救活被害人的方式显然无法实现，由于人的个体差异，也不可能赔偿类物加以弥补；性自由权的侵犯也无法得到恢复，也就是说，民法的调整方法不能对生命权和性自由权进行调整。刑法的调整方法在于惩罚。对于无法恢复和弥补的社会关系，对侵权人处以一定刑罚恰能调整被行为人破坏的社会关系，也能为行为人和被害人接受。在刑罚之初，“以牙还牙，以血还血”的同态复仇形式具有民法调整方法的性质。现如今，刑罚以预防矫正为主，同态复仇的刑罚方式已经被抛弃而不再使用。尽管如此，不可否认，尽管杀人、强奸和抢劫只有刑法加以规制，但是，生命权和性自由权本身是民法权利的重要内容，是民法的调整对象。由此可见，生命权和性自由权并不是刑法特有的调整对象。相反，正是因为刑法特有的调整方式而由刑法加以规制。
三、问题延伸：刑法在法律体系中的地位
（一）刑法与其他部门法之间的关系
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调整手段使得刑法作为法律部门在法律体系中占据一席之地。然而，刑法并没有独立的调整对象，调整对象将刑法与其他部门法联系起来。要准确地适用刑法，除明白刑法作为部门法的理论基础之外，还必须厘清刑法与其他部门法之间的关系。
在法律体系中，宪法具有特殊地位，宪法的调整对象是一国的社会制度、公民的基本权利义务、国家机关的地位、职权范围、组织与活动原则以及其他有关宪政生活的基本问题。宪法是一国的母法、根本大法，其他法律法规必须符合宪法的规定，不得违宪。刑法也不例外，刑法也必须以宪法为根据，受宪法的统领和指导。刑法与其他部门法的关系主要探讨刑法与宪法以外其他部门法之间的关系。因此，本部分后文所述及的其他部门法是指除宪法和刑法以外的部门法。
对于刑法与其他部门法之间的关系，国外的主流观点认为，刑法没有独立的调整对象，刑法是对其他部门法的再次保护，是其他部门法实施的后盾和保障，这决定了刑法只能依附于行政法、民法等其他部门法，并作为其他部门法的补充才可能存在。{12}对于刑法在法律体系中的地位以及刑法与其他部门法的关系问题，我国刑法学者研究甚少。究其原因，在于我国刑法分，则的绝大多数条文采取叙明罪状的立法模式，明确详细描述了犯罪的基本构成。因此，刑法的适用多能独立进行，无需考虑其他部门法的规定。当然，也不排除我国有少数学者对此问题进行了研究。目前，国内的研究学者多引用国外对此问题的主流观点，认为刑法没有自己独立的调整对象，刑法调整和规范的行为，都事先被其他部门法所禁止，刑法是第二规范的法律。“刑法是对民法规范、行政规范等第一次规范所保护的法益进行第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。刑法的第二次规范具有补充第一次规范的性质。”{13}“刑法是其他部门法的保护法，保障其他部门法的实施。”{14}
国外的主流观点和国内的已有观点都言之有理。但是，我国学者对此问题阐述不够详细。笔者认为，刑法具有独立性，但是，刑法调整对象的非独立性决定了刑法的独立性是相对的，其独立程度在立法层面和司法层面有所不同。在立法层面，刑法与其他部门法的关系较为密切，刑法的制定必须依赖于其他部门法。刑法的制定必须密切关注其他部门法的内容，刑法的独立性较弱。刑法调整关系的广泛性决定了刑法的广泛性，刑罚的严厉性决定了刑法的最后性和谦抑性。刑法的广泛性、最后性和谦抑性决定了刑法的内容必须与部门法内容相一致。因此，刑法的保障功能才能实现。刑法与其他部门法的协调性要求刑法的调整范围与其他部门法的调整范围保持一致。作为后盾法和保障法，刑法的调整范围不能超过其他部门法的调整范围。这一点也是犯罪行为与违法行为关系的要求：犯罪行为一定是违法行为，但违法行为不一定是犯罪行为，犯罪行为是严重的违法行为。换言之，犯罪圈必须小于违法圈。这一关系运用到刑法和其他部门法的关系中，要求刑法不能对民法和行政法等部门法不认为违法的行为给予刑事评价和制裁。这一关系的法理依据在于法律具有指导公众行为方式的指引作用。同样的行为，不构成违法却受到刑法的严厉制裁，法律的不一致破坏了法律的指引作用，会给公众带来不安全感，这将违背法律的安全价值追求。因此，在制定刑法时，必须保证刑法与其他部门法协调一致。也正是如此，行政犯因为与其他部门法关系密切而多采用空白罪状的立法模式，这正是为了保证刑法与其他部门法的协调。
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在司法层面，刑法的独立性较强。刑法一经制定，除非由于法律的变动或者某些复杂疑难案件，司法者不再需要在刑法和其他部门法之间往返顾盼。诚如有学者所说：“刑法是独立的法律，刑法根据自身的评价、判断和规定进行评价和制裁，其与其他部门法的关系是平等的，因此，刑法调整和评价时不受其他部门法规定的限制。刑法有其独特的性格，作为独立的法律发挥着自己的机能。”〔”〕但是，这并不是说司法者完全不再关注其他部门法。刑法的适用必须遵循立法本意，而刑法制定时与其他部门法保持协调正是立法原意的重要内容。
（二）刑法在法律体系中的地位
如前所述，尽管刑法的独立性是相对的，刑法与其他部门法的关系决定了刑法具有最后性、补充性和谦抑性。刑法退居其他部门法之后，在其他部门法无法调整社会关系时才压轴登场。但是，这样的退居和谦让并不是级别的降低，而是在一个平面上适用的先后问题。刑法与其他部门法的地位是平等的。与此相对应的，宪法的地位高于所有宪法以外部门法的地位，其他部门法都必须以宪法为根据，宪法的光芒普照在法律体系中的各个角落。在法律体系中，部门法分为两个层次，第一层次是宪法，宪法以外的所有法律都处于第二层次。刑法的最后性和谦抑性并不影响刑法的地位，谦抑性和最后性仅仅体现在刑法的适用顺序上，这样的谦抑并不是对其他部门法被动的消极适用。
这一观点可能遭致一些反驳：有学者认为，法律有位阶效力的高低之分。对于这样的质疑，笔者认为：体系是由要素组成的一个有机整体，在法律体系这个整体中，不能体现出作为要素的部门法地位的优劣以及位阶。法律效力位阶的区分应当在整个法律渊源或者各部门法内部进行。部门法是为了方便法律的研究、学习和运用而对法律进行的分类。法的效力层次是根据法的效力对一国现有的作为法律渊源的法进行分类。法律效力的分类标准，主要以立法主体为依据。其次，依照法律的立法依据和法的效力范围。在我国，第一，宪法具有最高的法律效力。第二，是全国人民代表大会制定的基本法律。第三，是全国人民代表大会常务委员会制定的法律。第四，是国务院制定的行政法规。第五，是一般性地方法规、自治地方法规和政府规章。据此，我国的法律分为：宪法、基本法律、一般法律、行政法规、地方法规和政府规章。这是根据法律的效力位阶进行分类的结果。由此可见，法律效力和法律部门具有不同的分类标准和范畴。同一法律部门内的法律可以根据法律效力分为基本法律、一般法律、行政法规或者规章，这一点在行政法和经济法中表现尤为突出。但是，我们不能以此为标准区分部门法的位阶。举例而言，商法从民法中分离出来，但是，不能笼统认定民法的位阶高于商法。民法中也有部分法律是由全国人大常委会制定颁布的。在位阶上，这部分法律与部分商法是平等的。
综上，笔者认为，作为部门法的刑法与其他部门法的关系是平等的，其最后性和谦抑性只是表明了刑法出场顺序的先后以及发生效力时间的早晚。
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四、余论：刑法法律地位在具体案件中的运用
刑法与其他部门法的完美协调是法律的应然内容，也是法律追求的目标。一般而言，法律之间不存在冲突。但是，由于各种原因，法律之间确实存在极少数的冲突。有人称“北大医院教授死亡案”中体现了刑法与部门规章的冲突。从刑法在法律体系中的地位和刑法与其他部门法关系的角度看，笔者对此说法并不赞成。
首先，我国《执业医师法》规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。但是部门规章以“批复”形式规定：医学生和试用期医学毕业生可以进行临床实践活动，可以在上级医师的指导下从事医疗活动；已经进行了医师执业的注册申请，非个人原因未取得执业医师资格前的医疗行为不属于非法行医。这是部门规章从医疗事业的实际情况出发，对一般法律作出的变通规定。由于《医师执业法》没有对未取得医师执业证书的行为人的医疗活动的法律责任作明确规定，因此， “批复”属于执行法律规定而作出的规定。此外，卫生部和全国人大常委会均未对此规定予以否定或者撤销。部门规章在全国范围内具有法律效力，卫生部办公厅的这一规定符合我国的医疗现状，因而为医疗行业认可。因此，这一规定在全国范围内生效，其法律效力毋庸置疑。
笔者认为应同样肯定“批复”的正当性。在社会发展过程中，权利的冲突在所难免。在医疗事业中，个人权利与全社会利益的冲突尤为明显。医科学生的临床实践经验对于从事医疗活动是至关重要的，对社会公共健康和医疗事业的传承和发展更是必不可少的。然而，医学生的临床实践活动在一定情况下可能侵犯个别患者的个人权利。“两权相利取其重，两权相害取其轻”。相比而言，全社会医疗事业的发生和公共健康权重于患者的个人权利，“批复”的规定是权利平衡的结果。但是，这样的平衡以最大限度保护双方权利为最高目标。“批复”的规定没有侵犯患者的个人权利，因此，这一规定也具有较充分的正当性。
其次，有学者所称的部门规章与法律的冲突并不存在。根据《执业医师法》的规定，取得执业医师资格必须经过两个程序：第一，通过考试取得执业医师资格证书；第二，通过执业注册申请取得执业医师证书。只有取得执业医师证书的人才能从事医疗执业活动。由此可见，没有获得执业医师资格证书的人从事医疗活动必然属于非法行医。已经取得执业医师资格证书，尚未通过注册取得医生执业证书的人也不能从事医疗执业活动。但是，如前所述，合法且正当的“批复”作出了变通规定：已经取得执业医生资格，非个人原因未取得执业资格和医学专业学历毕业生试用期的医疗活动不属于非法行医。换言之，其行为合法。根据这一“批复”，非法行医分为两大类：第一，未取得执业医生资格证书的人从事医疗活动。第二，已经取得执业医生资格证书，尚未申请执业医师，或者已经申请，但因本人原因未取得医师执业证书的人的医疗活动，且不属于医学学历毕业生在试用期内的医疗活动。
再次，分析《刑法》分则“非法行医罪”的规定：未取得医生执业资格的人非法行医。本罪的行为主体是未取得医生执业资格的人，这一主体以是否经过考试并已经注册申请取得医师执业证书为准。本罪的客观行为是非法行医。非法行医在前文已经作了具体分析，包括两类行为。由于非法行医罪的主观方面和客体要件并没有争议，在此不赘述。只有同时满足所有犯罪构成要件的行为才能定罪处罚。分析非法行医罪，已经取得执业医师资格，尚未注册取得医师执业证书的行为人符合非法行医罪的主体要件。但是，已经取得医师资格证书，已经申请执业医师，非本人原因未取得执业医师资格的人，或者医学学历毕业生在试用期内的医疗活动不属于非法行医。也就是说，此类人虽然符合非法行医罪的主体要件，但是其行为不符合非法行医罪的客观行为要件。非法行医罪的这一规定完全符合刑法与其他部门法的关系。首先，刑法对非法行医的规定完全符合其他部门法的规定，保持了其他部门法的一致；其次，刑法的调整范围未超出其他部门法的调整范围，其体现了刑法的最后性和谦抑性。综上，刑法和部门规章有关非法行医的规定并不存在冲突。
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回到“北大医院教授医疗案”中，于某等学生因尚未取得医师执业证书，其符合非法行医罪的主体要件。但是，由于于某等人的行为不属于非法行医，因此，不满足非法行医罪客观方面的要件，不构成非法行医罪。导致被害人死亡的结果，应当在明确责任的基础上认定为医疗责任事故。如果构成犯罪，应当以医疗事故罪追究责任人的刑事责任。
【参考文献】
{1}2006年1月31日，就医于北大第一人民医院的北大医学教授熊卓在接受手术后的第七天死亡。医院称死者因肺栓塞并发抢救无效死亡，而死者家属提供证据认为，因于某等三名无执业医师证书的实习学生进行错误抢救致被害人死亡。2009年7月1日，经过三年七个月的审理，北京市第一中级人民法院一审判决，医院的诊疗与死者的死亡有因果关系。此后，由北京市高级人民法院进行二审，截至目前，二审审判结果尚未宣判。
{2}《实习生行医：部门批复vs国家法律》，《南方周末》2009年11月12日，A03版。
{3}《实习（见习）医生“非法行医”三个法律问题》，《检察日报》,2009年11月7日，第1版。
{4}刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第95页；张友渔：《法学理论论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第45页。
{5}前引{4}，张友渔书，第72页。
{6}李颂银：《刑法调整对象新论》，《法商研究》1999年第4期。
{7}张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第19页。
{8}赵秉志、吴振兴：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第13页。
{9}[加]史蒂文·斯帕兹：《加拿大刑法、刑诉法概论》，重庆西南政法学院印。
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{10}[日]宫本英修：《刑法大纲（总论）》，日本弘文堂1935年版，第3页。转引自前引{7}，张明楷书，第19页。
{11}刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第103页。
{12}陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第6页。
{13}前引{10}，宫本英修书，第3页。
{14}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第10页。
{15}前引{7}，张明楷书，第20页。
