电子证据可采性完善刍议

电子证据可采性完善刍议

江 月 周 龙 杨长稳 田 泽 重庆师范大学 重庆 400000

【文章摘要】

目前，司法实践中认定证据的类型已经从最开始单纯的物证向电子证据等多元化证据转换。但是由于电子证据的特殊性，使其可采性认定也随之下降，针对司法实践的需要与法律规定存在一定的空白区域，使得对电子证据可采性问题进行探讨有了一定理论价值和现实意义，本文通过对电子证据可采性所出现的问题进行分析，并提出相应的立法完善建议。

【关键词】

电子证据；可采性；立法完善

1 电子证据概论

1.1 当下电子证据的概念

根据我国理论界以及主要大陆法系国家、英美法系国家对于电子证据的理解，一般电子证据就是借助现代信息技术或者电子设备形成证据链条，可以用于证明案件事实的一切材料及其衍生物的证据。

1.2 当下电子证据的特征

由于电子证据也属于证据的一种，所以电子证据具有一般证据所具备的普遍性特征：客观性、合法性、关联性，同时电子证据也不同于一般证据，其收集方式、储存方式以及证明力问题都不同于其他方式，因此特殊性特征有：快捷性、易变性、开放性。

2 电子证据可采性分析

2.1 电子证据可采性目前现状

对于电子证据可采性，在不同的司法实践中，也有不同的对待与看法，下面将重点通过两个法院判决书以此来说明对于电子证据的目前现状：

第一个判例是2013 年浙江省湖州市南浔区人民法院关于《方慧与崔展翔民间借贷纠纷一审民事判决书》，判决书对于原告提交的手机短信证据不予采纳，理由是发手机短信的号码不是被告所有，而且短信也不是被告所发。第二个判例是2013 年广东省广州市中级法院关于《加斯科尼资产管理（北京）有限公司与亚马逊卓越有限公司、广州网易计算机系统有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书》，判决书对于原告提供“卓越公司在amazon MP3 卓越亚马逊云播放器中，未经原告允许使用原告标识”的电子证据予以采纳，理由是足够证明被告的侵权行为。

从上面两个判例可以看出，在我国司法实务之中，对于电子证据的可采性，由于没有具体的细化规则，不同的法院判决存在不一样。这就可能导致同一个案件， 在不同地区、不同法院将会给予不同的判决的结果，因此研究电子证据的可采信也是非常有必要的。

2.2 电子证据可采性存在的问题

针对不同法院对于同一个案件的电子证据可能认定不一样，深入思考之后， 发现这跟电子证据所存在的问题是紧密联系不可分开的，正因为电子证据存在一般证据所不具备的缺点，导致了在司法裁判中有不同的判决。下面将具体分析电子证据可采性所存在的问题所在：

证据完整性难以保存、当事人取证困难、孤立电子证据难以单独作为案件事实这三个方面。

（1）证据完整性难以保存：目前当事人对于自己主张的事实必须承当证明责任，在使用电子证据的时候，由于电子证据可以通过先行科学技术进行篡改、伪造和销毁而不遗留下任何痕迹，因此只有证明这个电子证据没有被任何人修改过，才能作为定案的依据进行使用。但是目前我国对于电子证据的保护力度很弱，修改也是非常方便的，在这一个方面反映出了电子证据的脆弱性，很容易就被行为人的外

图5 描述子构造示意图

部行为所替代，从另外一个方面来看，让当事人证明电子证据是没有被污染的也是非常困难的。

（2）当事人取证困难：在我国民事诉讼和刑事诉讼之中，都规定了“谁主张、谁举证”的规则，特别是在刑事诉讼的自诉案件之中，原告想要证明被告人通过电子通讯侵权，就必须承担严格的证明责任， 但是在网络犯罪中，这一类证据确实一般普通公民难以取得的。例如甲通过网络在论坛发帖对乙进行了诽谤，然后在一定时间之后又将论坛里面的帖子进行删除，乙如果想要起诉甲成立诽谤罪，这就必须提供甲的犯罪事实，即使甲的行为会留下痕迹，这样乙去取证，就必须经过论坛、网站的许可，而乙的取证行为不具有强制性很难使论坛、网站配合，因而不具有操作性， 这样对于电子证据的可采性也是大打折扣。

（3）孤立电子证据难以单独作为案件事实：电子证据在证明案件事实的时候， 通常都是以辅助证据出现在人们的视角， 而单独作为案件事实的电子证据在司法实践中是凤毛麟角，这就使得电子证据在适用面变得很窄。例如一个借款合同，如果仅仅有一条电子短信写明甲欠乙金钱， 我相信任何一个有理智的法官都不会仅仅以这一条短信作为最终认定案件事实的依据，至少得结合证人见证、银行转账时间等多方位的证据共同对甲乙借贷关系进行证明，如果没有这些多方面的证据，对于孤立电子证据很难作为案件认定的事实。

2.3 理论界关于电子证据可采性的争议

由于电子证据在目前立法还有很多需要完善的地方，有诸多问题亟需解决， 因此能否将电子证据采纳为最终的定案依据也有不同的观点，理论界主要分为肯定说和否定说两种观点。

（1）肯定说。持肯定说的学者认为， 绝大多数电子证据具有极强的稳定性与安全性，极少数电子证据容易被篡改或删除，更多的电子数据则难以被篡改或删除，绝大多数电子证据都是以系统数据的形式存在着，对它们的造假几乎是不可能的，或者是很容易被发现的。

（2）否定说。持否定说的学者对于电子证据的可采性是持否定的态度，他们认为电子证据并不是像肯定说学者那么完美，也是很容易被修改的，不能因为其快捷方便就理应作为认定事实的依据。

电子证据，确实是一种双重性集中于一身的证据，由于电子证据的迅捷可以从其他证据中脱颖而出，成为新一代的实话血清（注：效力最优的证据），又由于网络数据的不确定性因素多，使其稳定性不同于其他证据，而使得电子证据在司法实践中较少出现。但是时代在进步，科学在发展，电子证据日益成为重要的判断案件的事实标准是一个必然的趋势，所以应当抱着实证主义的观点客观对待电子证据的可采性。

3 对于电子证据可采性的立法完善建议

3.1 电子证据在我国的实践中应用

对于采取电子证据作为定案依据有一定的排斥性，并不是说在所有实践都是一致的，这一点对于民法实务和商法实务尤其显现充分。对于民法实务，例如借款纠纷，原告如果仅仅出具手机里面的信息表明被告曾经向自己借钱的事实，一般在法院法官的审判中，根据自由心证也是不会采信的，只有根据其他证据一起，使得电子证据成为一种补强证据，法院才会最终支持原告的诉讼请求。

而在商法实务中，由于商法的快捷性必然会经常使用电子数据来进行交易等， 例如我国《证券法》第161 条关于证券交易的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员， 必须按照执业规则规定的工作程序出具报告。从这里可以看出，电子数据在商法实务中起到的作用是非常明显的，一旦遇到商事纠纷，这里交易的电子数据就可以直接当作电子证据使用。

3.2 我国电子证据可采性保障的立法完善建议

（1）从立法角度重视电子证据的地位

对电子证据进行合理的分析，这是使用电子证据进行认定案件事实的前提条件，因此从立法上重视电子证据的地位尤其重要。目前我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》虽然规定了电子数据，但是对其归属仍然不明确，有很多学者认为可以将其归入书证或者视听资料里面，但是这样不利于电子证据可采性的保障，因此不仅应当从法条明确规定，也应当在实践中明确实施，使其真正成为一种独立的证据来进行判案。

（2）关于电子证据认定机构的立法

随着我国科学技术日新月异的发展， 网络已经成为人民不可缺少的信息平台， 民商事交易在网络上进行交易的也日益增多，必然会出现一些纠纷。因此认定电子证据也是非常重要的，像我国对于物证、书证的认定，还有司法鉴定机构来进行认定，但是涉及电子证据的认定目前国内鉴定机构还不完善，在对于电子证据的认定应当有专门的认定机构，然后对于电子证据认定机构的责任分配问题、安全保证问题、认定方式问题都是一片空白，有待于立法对电子证据认定机构的立法。

（3）关于电子证据收集的程序的立法

现在法院对于电子证据采取一种不积极的态度，一是因为电子证据的脆弱性，容易被修改所导致，另外一个原因是由于当事人对电子证据的收集是非法进行，违反了收集证据规则而不予采纳，如侵犯了他人的隐私权等。对于这一类问题，也是影响电子证据可采性的一个重要因素，因此立法应当规定怎样收集电子证据才是合法有效的，对于收集到的电子证据如果有侵犯他人合法权益应当如何处理使这种证据也可以成为案件认定的事实依据。

【参考文献】

[1] 何家弘，刘品新. 证据法学[M]. 法律出版社，2013.162.

[2] 蔡航译. 美国统一电子交易法案[K]. 法律出版社，2000.14.

[3] 江伟，肖建国. 民事诉讼法[M]. 中国人民大学出版社，2001.171.

【作者简介】

江月（1991—），女，汉族，重庆渝北人，重庆师范大学文学学士本科在读，主要研究方向：文学与法学。

周龙、杨长稳、田泽，重庆市酉阳县人民检察院。