建立刑事司法案例指导制度的探讨（下）
关键词: 案例指导制度；指导性案例；司法改革
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内容提要: 探索建立刑事司法案例指导制度，是当前我国司法改革的一项重要内容。建立案例指导制度的必要性、功能和价值、效力和发挥作用的方式、与司法解释的关系以及我国的案例指导制度与英美等国的判例制度的区别等，是需要研究的重大问题。本文通过对上述问题的探讨，对我国刑事司法中建立案例指导制度的具体内容、案例选择标准、选择范围、确认程序、发布主体和方式、编纂、清理、废止等进行了系统的构想，以期为构建我国的案例指导制度提供理论支撑。
四、我国案例指导制度与西方国家判例制度的区别
我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度存在着本质的区别，而且我国现在也不存在移植判例法制度的条件。
（一）案例指导制度与判例制度的区别
“判例”、“判例法”、“判例制度”、“先例制度”等等，是西方学术研究和法律实践通常使用的具有特定内涵的概念，其背后是特定的法律制度和法律传统。在英美法系国家，“判例”是以法律渊源的地位而存在的，故而被称为“判例法”，是一种创制、借鉴以及遵循先例的一整套的法律制度或者法律体系，其根本原则是遵循先例，要求法院审理案件时，必须将先前的特别是上级法院的判例作为审理和裁决的法律依据。虽然没有明确的规定要求遵循先例，但是，按照英美法学家的说法，“先例”的约束力来自于实质推理的正确性和说服力， [1]并基于审级的分工而得到维持。在大陆法系国家，“判例”虽不是正式的法律渊源，但被推定具有约束力或者具有事实上的约束力。一般来说，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是某些国家特有的法律现象。我们有必要借鉴西方国家判例制度的合理成分和积极因素。但是，必须明确的是，我们欲建立的案例指导制度与西方国家的判例制度仍然存在本质区别，主要是：
第一，创立规则与解释规则的区别。我国实行案例指导制度，其目的是为了在保持我国目前的法的正式渊源体系的前提下，完善法律适用。是以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，在不影响成文法作为正式法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法，发挥典型案例的指导作用，对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足，而不是一种新的“造法”制度，不涉及改造既有的法律体制和司法体制，在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我国的“案例指导制度”不等同于“判例制度”、“先例制度”，而是将单个的“案例”通过一定的程序确认和发布后，使其上升到对执法办案具有一定指导意义的层面，而不是像过去那样仅仅起到随机的“参考”作用。但是，参考与指导的区别仅仅限于用语上的不同，并不表明这二者在效力层级上有实质的区别。一些学者对我国实行案例指导制度深感忧虑，认为是填补法律漏洞的“司法立法”、“法官造法”，是对立法权的僭越。实际上，在我国，最高司法机关的司法解释也只是对理解和适用有关法律进行比较原则的解释，虽然也具有普遍指导意义，但并不具有创设法律规则的地位和作用。至于具体案件，如果最高司法机关按照制定司法解释的程序作出批复，则属于司法解释性质；如果仅仅作为指导性案例予以发布，则仅有指导、参考作用，并不具有法律和司法解释的强制约束力。教师职称论文发表
第二，积极指导与自发约束的区别。我国司法机关的案例指导制度是最高司法机关主导、根据规定的程序筛选、报送、审查、发布的一种制度，是对典型案例指导作用的积极挖掘和主导确立，是一种主动的司法行为。此外，指导性案例的办理者与发布者不一定同一，甚至在大多数时候不是同一的。西方国家的判例则是法官具体承办的案件由于在解决某一类案件、处理某个法律关系上具有创制规则的先例作用，根据遵循先例的原则自动自发地发挥作用的，不存在独立的确认和发布程序，案件的裁判者也不负有整理和发布案例的义务，其先例作用的发挥主要依靠其他法官和律师。
第三，有无司法管理功能的区别。我国的案例指导制度是一种司法管理制度的创新。指导性案例在诉讼外程序中自下而上报送然后又自上而下发布，其中反映了最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向，因而具有普遍指导意义和宏观业务指导功能，发布指导性案例也就成为司法管理的重要手段。在西方国家的判例制度下，先例形成于诉讼程序之中，不存在最高司法机关主动发现典型案例并发布的机制，因此，其作用发挥是随机的，不具有司法管理的意向和功能。
（二）我国移植西方国家的判例法制度不具有可行性
在研究和探索建立我国的案例指导制度过程中，也有的学者提出，我国应当借鉴西方国家的判例法制度，建立我国的判例法制度。其主要理由是从分析判例的优点入手的。但我国的法律制度、文化传统并未提供判例法制度存在的空间。
第一，判例法制度不适合中国现行的政治制度。宪法明确规定，国家的一切权力属于人民；人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会；各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。国家立法权属于全国人大及其常委会，虽然全国人大常委会授权最高司法机关进行司法解释，但司法解释不能等同于法律，它只是在司法机关具体办案的过程中具有拘束力。若实行判例法制度，则意味着司法机关创造的判例法也约束国家权力机关，不符合我国宪法规定，是对宪法体制的破坏。判例法制度和“三权分立”的原理是密切联系的，表现为权力之间的制约。判例法制度赋予了法官极大的自由裁量权，实行的是“法官造法”，法官成为立法的主体，对其他机关立法权具有制约职能。这种分权制衡的体制与我国的政体模式明显不符，故判例法的实行在我国缺乏其基本的政治基础，无法套用。
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第二，判例法具有自身无法克服的缺陷。考察判例法制度的发展过程可见，英美等国实行判例法制度并不是在成文法和判例法之间进行比较后的理性选择，而是在法院先于议会诞生，立法机构缺位而导致的缺乏成文法的特定历史条件下无可奈何的做法。在长期的司法实践中，法院所制定的判例法弥补了制定法的空缺，强化了司法造法的强势地位。尽管如此，判例法仍然存在无法克服的弊端。弊端之一是判例数量众多，卷帙浩繁。如美国至今至少有三四百万件判例，单单这一点就导致了查阅上的严重困难。英国的判例数则比美国还要多。 [2]弊端之二是众多判例之间相互抵牾和矛盾，难以选择。实际上，遵循先例常常指在相互竞争的先例中做出一个以政策为根据的选择，或对一个先例的范围做一个受政策影响的解释。“全景的判例法上散落着前后不一致的先例，当下的法官可以从中挑拣和选择，如果需要，一个曾经死亡的但没有给过一个像样葬礼的先例会重生。” [3]弊端之三是具有很强的迟滞性和保守性。判例法强调案件的判决保持与历史陈案的一致。在美国法律体系中的大多数普通法部门中，判例由最高（或高等）法院判决这个条件本身并不足以构成先例。只要某个判例中的实质推理存在疑问，它就必须经历一段评估考察期，而后才能被视为确定的、有效的法律。 [4]这是一个极为缓慢的蒸馏过程，不如成文法有利于法律的变革，易适应时代的要求。西方法学家认为：遵循先例原则在某种意义上就是拒绝纠正错误，而在科学研究中，人们会认为这种姿态非常奇怪。 [5]我国当前社会各方面变化迅即而深刻，如果实行判例法制度，既无法适应社会发展的需要，也无法与成文法的体制和传统相协调。因此，我们建立案例指导制度是为了充分发挥典型案例的指导作用、总结和推广司法经验、弥补成文法的不足，而不是要实行判例制度。
第三，判例法国家的遵循先例原则在日渐弱化，法律改革主要取向成文法化。20世纪上半叶，遵循先例原则“严格观”盛行于英国，认为所有法院都有义务遵循自己先前作出的判决，下级法院也有义务遵循上级法院的判决。直至20世纪流行于英国并目前盛行于美国的“宽松观”则认为，终审法院不受遵循自己先前的判决的约束。 [6]事实上，判例法带来的不确定性已经严重地损害了国家法律适用的公正性。为了弥补判例法的局限性，英美等国越来越多地采用立法的形式进行法律改革。
第四，我国不仅具有悠久的成文法传统，而且基本实现了有法可依。我们的司法工作面临的问题是执法不统一而不是无法可依。此外，我国最高司法机关通过履行司法解释职能，制订了一大批司法解释，在很大程度上能够满足司法工作的需要。据初步统计，建国以来，最高人民检察院单独或会同有关部门共制发司法解释文件近 900件，对于保证检察机关严格、正确、统一执法发挥了积极作用。最高人民法院制定的司法解释数量更多，涉及范围更广。
（三）正确把握案例指导制度与司法解释的关系
指导性案例与司法解释的关系十分密切。从过去的经验看，有一些司法解释是以发布典型案例的形式出现的，还有一些司法解释本身就是对个案请示进行的答复，从外观上确实难以与指导性案例区分。一种观点认为，指导性案例没有法律上的约束力，而且单个的案例一般也不具有普遍指导意义，不能将其视为司法解释的一种形式。另一种观点则认为，指导性案例本身就是对法律条文所作的生动、直观的解释，是一种司法解释方式。其实，二者的区别主要是效力上的。按照司法解释工作程序审议并以最高司法机关正式文件发布的典型案例属于司法解释，具有法律约束力；按照案例指导制度筛选、报送并确认和发布的案例是指导性案例，具有参考、指导作用。教师职称论文发表
有学者提出，最高司法机关应该更加重视个案批复工作，并将目前司法解释中的“批复”附上生效法律文书，没有必要另外增加案例指导制度。笔者认为，案例指导制度与案件批复不能相互代替。案件批复作为司法解释的一种形式，其制定程序较为严格，是对具体案件的最终处理作出决定。这就决定了案件批复在数量上受到严格限制，指导范围十分有限。而指导性案例是最高司法机关对自身或者下级司法机关已经办理终结的案件，认为具有指导价值，按照规定的程序予以公布。要正确处理指导性案例与司法解释的关系，应当在继续加强司法解释工作的同时，充分发挥指导性案例的参考、指导作用，为在司法工作中统一法律适用提供生动、准确、具体的指导；要将指导性案例作为司法解释的重要来源，注意从指导性案例中发现执法中的普遍性或者倾向性问题，及时总结、提炼，条件成熟时上升为司法解释，形成规范意义上的法律适用规则。对下级司法机关请示的案件，认为具有典型意义但制发司法解释条件不成熟，也不宜直接作出答复的，可以对案件的继续办理进行具体指导后，将其作为指导性案例予以发布。因此，案例指导制度不应当取代司法解释，只能是司法解释的有益补充，最高司法机关在建立案例指导制度的同时，仍然应当积极开展司法解释工作，不断提高司法解释的质量，增强司法解释工作的针对性、及时性和科学性。
总之，司法机关案例指导制度是在深入学习、借鉴其他国家司法经验，顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势，深刻把握我国司法工作规律和总结司法管理经验基础上，在坚持我国固有的立法体制、司法体制以及法律传统的前提下，以正确理解和适用成文法、维护国家法制统一和司法公正为目的，充分发挥案例的客观指导作用的制度创新，是中国特色司法制度的新发展。
（四）正确理解案例指导制度与立法的关系
案例指导制度与立法的关系问题，实质上是案例指导制度的法律地位问题。理论界担心案例指导制度的建立会在事实上形成“司法立法”、“法官造法”，使我国的立法体制由一元化模式演化为二元化模式。如前所述，我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度有很大不同，其中一个本质区别是，我们的指导性案例不创设具有法律效力的规则，不属于法律渊源，其作用在于“指导”，是总结司法经验，运用具有典型指导意义的案例对正确理解和适用法律进行指导。因此，我们的案例指导制度在本质上仍是一种法律适用活动和制度，它服从法律和司法解释，并不超越现行立法体制。我们应当把案例指导制度作为司法机关参与国家法律发展和完善不可或缺的途径和载体，注意挖掘案例对于法律的解释和发展功能，善于从案例中归纳出具体的法律规则，为构建完善的法律规范体系提供准确、真实的实践依据。
五、案例指导制度的基本内容
（一）指导性案例的选择
指导性案例的选择主要涉及到两个方面的问题：一是哪些司法机关办理的案件可能成为指导性案例；二是选择什么样的案例作为指导性案例。
对于第一个问题，我们认为，不应当将指导性案例的来源局限于最高司法机关办理的案件，符合要求的各级司法机关办理的案件依照有关程序都可以成为指导性案例。我国80%的案件在基层，80%的司法人员在基层，新型、疑难、重大、复杂、典型的案件往往都是由包括基层司法机关在内的地方各级司法机关办理的，最高司法机关直接办理的案件所占比例较小，只有充分发挥地方各级司法机关的作用，才能拓宽指导性案例的来源渠道，全面掌握执法办案工作的实际情况，切实增强指导性案例的针对性和指导性。教师职称论文发表
对于第二个问题，我们认为，我国案例指导的主要功能是对正确理解和适用法律进行指导，以维护司法统一，实现司法公正，提高司法效率，不是要建立类似西方的判例制度，不必全面铺开，要突出重点，并根据一个时期司法工作的实际情况而加以调整。当前，我国正处于社会矛盾凸显期，广大群众对执法标准不统一的问题反映最为强烈。因此，司法机关案例指导制度的重点是容易发生执法偏差、群众反映比较强烈的案件。据此，选择指导性案例的标准可以从以下几个方面来把握：第一，案件符合下列情形之一：案件所涉及的法律适用问题属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的；案件所涉及的法律适用问题具有典型性和代表性；可能多发的新类型案件或者疑难案件；在法律适用上具有指导意义的其他案件；社会关注的热点案件等。第二，有法律解释的内容，具有指导价值。第三，对法律的解释合乎法律本意。第四，对案件的最终处理决定已经发生法律效力，处理结果恰当。第五，符合指导性案例的体例要求等形式要素。
（二）指导性案例的发布主体
有观点认为，基于我国法律、法规分级颁布实施的立法体制、各地社会经济发展不平衡等原因，我国应当建立典型案例分级发布制度，各级司法机关都有权发布典型案例，其效力范围仅限于其辖区范围。有的认为，为了维护案例的权威性和法律的统一性，司法机关发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由最高司法机关发布。有的认为，各级司法机关均可以发布指导性案例。
指导性案例的发布主体问题，关系到指导性案例的质量和权威性。如果各级司法机关都可以发布典型案例，很容易导致案例指导的滥用，也容易产生不同司法机关包括上下级司法机关之间指导性案例的冲突，造成法律适用的混乱，甚至破坏法制的统一，与建立案例指导制度的初衷不符。最高司法机关在智力储备、政策考量、利益权衡、协调各方等方面都有着地方各级司法机关不可比拟的优势，并依法享有司法解释权，案例指导制度的推行与司法解释的目的相一致，对于司法权侵犯立法权的担忧也将会减至最小。为了突出重点，同时有针对性地扩大指导面，由最高司法机关作为指导性案例的发布主体是适宜的。如果授予地方司法机关确认指导性案例的权限，则很可能导致指导性案例的繁杂混乱。
（三）指导性案例的报送
为保证案例指导工作的及时性和针对性，充分发挥案例指导制度的宏观业务指导作用，指导性案例的产生宜实行双轨制，即一方面是地方各级司法机关申报，按照 “层层筛选、逐级上报”的原则，由省级司法机关选送至最高司法机关。另一方面是最高司法机关根据一个时期业务指导工作的需要，有针对性地向地方各级司法机关征集某方面的典型案例，从中筛选指导性案例予以发布。
指导性案例的报送事关重大，应当设置严格的审查把关程序。宜由各级司法机关各业务部门负责初步遴选本院办结的案例，并对下级司法机关报送的案例进行初步审查，认为可以报送作为指导性案例的，提出审查意见，报上一级司法机关，层报最高司法机关。
（四）指导性案例的确认
案例指导工作的开展应当充分发挥上级人民法院、人民检察院各业务部门的组织、指导作用。同时，为了保证指导性案例的权威性，指导性案例的确认应当集中各业务部门的智慧，协调好有关业务部门之间的认识和工作部署。为此，最高司法机关应当专设案例指导委员会，负责对报送的案例进行审查和确认。
有学者提出，司法机关指导性案例应当提交最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会最终审查确认。由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议确定指导性案例，确实能够在最大程度上保证指导性案例的权威性，但也要看到，由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议指导性案例，所增加的工作量恐怕难以承受，可能在客观上影响指导性案例的发布数量和案例指导工作的及时性。更重要的是，如果指导性案例的审议确认程序与司法解释一致，就会产生指导性案例与司法解释二者效力层级相同的问题。因此，最佳方案是建立案例指导委员会，负责审查确定指导性案例。这样规定，既便于吸收专家学者参与讨论，也不妨碍案例指导委员会将有关重大案件或者涉及的重大问题提请审判委员会和检察委员会审议；审判委员会和检察委员会审议的案件，认为有指导意义的，也可以责成案例指导委员会研究后作为指导性案例予以发布。
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（五）指导性案例的发布
指导性案例为社会公众知悉，对于发挥指导性案例的作用、保证其事实上的约束力，接受公众的监督，具有重要意义。因此，指导性案例应当以公告形式发布，以体现其严肃性和权威性，也便于法律职业人士、社会公众了解和运用指导性案例。司法机关应当把公开发布指导性案例作为审判公开和检务公开的重要内容，让社会各界知悉指导性案例，监督司法工作。
（六）指导性案例的整理和编纂
普通法系国家判例法所以得到遵循，一个重要的外部条件，就是有大量的《判例汇编》。司法先例只有在其得到汇编出版时才能发挥作用。 [7]最高司法机关应当对发布的指导性案例进行汇编，以方便对指导性案例的检索和使用。
此外，最高司法机关还应当对指导性案例进行专题分析研究，做好案例指导工作与司法解释工作的衔接。汇编中认为有案例应当废止的，经案例指导委员会确定后再予以发布；认为有必要制定司法解释的，按照制作司法解释的程序办理。
（七）指导性案例的废止
指导性案例一经发布，即具有普遍指导价值，为了方便各级人民法院和人民检察院正确运用指导性案例，有必要规定指导性案例的废止。废止的情形主要包括：指导性案例被撤销或其最终的处理决定被改变；新的法律、司法解释颁布实施后，已发布的指导性案例的处理原则与法律、司法解释相冲突；为新的指导性案例所取代；指导性案例确立的处理原则和理由因情况变化已不合时宜；其他应当废止指导性案例的情形。
废止指导性案例的方式主要包括自动失效和宣告废止。指导性案例的自动失效，即指导性案例与新法相抵触，或者被新的指导性案例所取代时，自动丧失约束力，无需通过特定程序予以宣告。当然，最高司法机关案例指导委员会也可以对可自动失效的指导性案例宣告废止。最高司法机关各业务部门及地方各级司法机关均可向最高司法机关案例指导委员会提出废止指导性案例的书面建议，案例指导委员会也可自行进行审查和清理。
有学者提出，指导性案例制度的设计不需要建立“废止”（或者失效）的程序。其理由有二：第一，为了维护裁判的权威性和稳定性，裁判文书生效后，任何机关、团体和个人都不能随意变更或者撤销。只有发现原判在认定事实上或者适用法律上确有错误，才能由人民法院依照审判监督程序予以变更或者撤销。因此，已生效的裁判不发生“废止”、“失效”的问题。第二，指导性案例和司法解释不同，不具有法律的拘束力，它随着新法律、新司法解释的颁布，或者原法律、原司法解释的修改而自然失效。
我们认为，指导性案例的废止不能等同于对案件判决的撤销或变更。指导性案例的废止的目的在于“终止”不适宜的案例的指导作用，不是对案件的撤销，也不改变案件本身的裁判内容。如果对丧失指导价值的案例不予以废止，就难以对其指导效力的丧失进行明确的宣告，不利于指导执法办案工作。在法律、司法解释未作修改的情况下，这种必要性就更为明显。
除了上述操作程序等制度“主干”外，完整的案例指导制度还应当包括必要的配套机制：
一是建立完善的案例指导激励机制。案例指导制度的前提是一定数量和较高质量的案例来源。应当建立完善的激励机制，可规定，所办理的案件被最高司法机关确定为指导性案例的，给予办案司法人员表彰和奖励，以调动各级司法机关和广大司法人员的积极性和主观能动性，能够在执法办案中注意深入研究相关法律问题和有关案例，确保案件质量，积极推荐和申报指导性案例。
二是建立案例讲评机制。目前，不少地方司法机关普遍实行了案例讲评等业务分析指导制度，将指导性案例的推荐报送与案例讲评结合起来，有助于提高工作效率，集中集体智慧，促使司法人员增强执法办案的质量意识，夯实案例指导制度的实践基础，促进案例指导工作不断发展。
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三是建立顺畅的沟通协调机制。司法机关的案例指导工作事关司法工作全局，也涉及与其他机关的关系。因此，最高司法机关在开展案例指导工作中，应当加强相互之间及与其他机关的沟通协调，防止各自发布的指导性案例发生冲突。为了保证指导性案例的确认发布取得良好效果，必要时应当就拟确认发布的指导性案例征求地方司法机关的意见。
【注释】
[1]参见［美］P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第99页。
[2]前引 [1]，P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯书，第100页。
[3]［美］理查德?A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第42页。
[4]前引 [1]，P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯书，第100页。
[5]前引 [3]，理查德?A．波斯纳书，第104页。
[6]前引 [1]，P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯书，第99页。
[7]周道鸾：《中国案例指导制度若干问题研究》，载《中国法律》2010年第1期。教师职称论文发表
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内容提要: 探索建立刑事司法案例指导制度，是当前我国司法改革的一项重要内容。建立案例指导制度的必要性、功能和价值、效力和发挥作用的方式、与司法解释的关系以及我国的案例指导制度与英美等国的判例制度的区别等，是需要研究的重大问题。本文通过对上述问题的探讨，对我国刑事司法中建立案例指导制度的具体内容、案例选择标准、选择范围、确认程序、发布主体和方式、编纂、清理、废止等进行了系统的构想，以期为构建我国的案例指导制度提供理论支撑。
四、我国案例指导制度与西方国家判例制度的区别
我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度存在着本质的区别，而且我国现在也不存在移植判例法制度的条件。
（一）案例指导制度与判例制度的区别
“判例”、“判例法”、“判例制度”、“先例制度”等等，是西方学术研究和法律实践通常使用的具有特定内涵的概念，其背后是特定的法律制度和法律传统。在英美法系国家，“判例”是以法律渊源的地位而存在的，故而被称为“判例法”，是一种创制、借鉴以及遵循先例的一整套的法律制度或者法律体系，其根本原则是遵循先例，要求法院审理案件时，必须将先前的特别是上级法院的判例作为审理和裁决的法律依据。虽然没有明确的规定要求遵循先例，但是，按照英美法学家的说法，“先例”的约束力来自于实质推理的正确性和说服力， [1]并基于审级的分工而得到维持。在大陆法系国家，“判例”虽不是正式的法律渊源，但被推定具有约束力或者具有事实上的约束力。一般来说，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是某些国家特有的法律现象。我们有必要借鉴西方国家判例制度的合理成分和积极因素。但是，必须明确的是，我们欲建立的案例指导制度与西方国家的判例制度仍然存在本质区别，主要是：
第一，创立规则与解释规则的区别。我国实行案例指导制度，其目的是为了在保持我国目前的法的正式渊源体系的前提下，完善法律适用。是以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，在不影响成文法作为正式法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法，发挥典型案例的指导作用，对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足，而不是一种新的“造法”制度，不涉及改造既有的法律体制和司法体制，在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我国的“案例指导制度”不等同于“判例制度”、“先例制度”，而是将单个的“案例”通过一定的程序确认和发布后，使其上升到对执法办案具有一定指导意义的层面，而不是像过去那样仅仅起到随机的“参考”作用。但是，参考与指导的区别仅仅限于用语上的不同，并不表明这二者在效力层级上有实质的区别。一些学者对我国实行案例指导制度深感忧虑，认为是填补法律漏洞的“司法立法”、“法官造法”，是对立法权的僭越。实际上，在我国，最高司法机关的司法解释也只是对理解和适用有关法律进行比较原则的解释，虽然也具有普遍指导意义，但并不具有创设法律规则的地位和作用。至于具体案件，如果最高司法机关按照制定司法解释的程序作出批复，则属于司法解释性质；如果仅仅作为指导性案例予以发布，则仅有指导、参考作用，并不具有法律和司法解释的强制约束力。教师职称论文发表
第二，积极指导与自发约束的区别。我国司法机关的案例指导制度是最高司法机关主导、根据规定的程序筛选、报送、审查、发布的一种制度，是对典型案例指导作用的积极挖掘和主导确立，是一种主动的司法行为。此外，指导性案例的办理者与发布者不一定同一，甚至在大多数时候不是同一的。西方国家的判例则是法官具体承办的案件由于在解决某一类案件、处理某个法律关系上具有创制规则的先例作用，根据遵循先例的原则自动自发地发挥作用的，不存在独立的确认和发布程序，案件的裁判者也不负有整理和发布案例的义务，其先例作用的发挥主要依靠其他法官和律师。
第三，有无司法管理功能的区别。我国的案例指导制度是一种司法管理制度的创新。指导性案例在诉讼外程序中自下而上报送然后又自上而下发布，其中反映了最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向，因而具有普遍指导意义和宏观业务指导功能，发布指导性案例也就成为司法管理的重要手段。在西方国家的判例制度下，先例形成于诉讼程序之中，不存在最高司法机关主动发现典型案例并发布的机制，因此，其作用发挥是随机的，不具有司法管理的意向和功能。
（二）我国移植西方国家的判例法制度不具有可行性
在研究和探索建立我国的案例指导制度过程中，也有的学者提出，我国应当借鉴西方国家的判例法制度，建立我国的判例法制度。其主要理由是从分析判例的优点入手的。但我国的法律制度、文化传统并未提供判例法制度存在的空间。
第一，判例法制度不适合中国现行的政治制度。宪法明确规定，国家的一切权力属于人民；人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会；各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。国家立法权属于全国人大及其常委会，虽然全国人大常委会授权最高司法机关进行司法解释，但司法解释不能等同于法律，它只是在司法机关具体办案的过程中具有拘束力。若实行判例法制度，则意味着司法机关创造的判例法也约束国家权力机关，不符合我国宪法规定，是对宪法体制的破坏。判例法制度和“三权分立”的原理是密切联系的，表现为权力之间的制约。判例法制度赋予了法官极大的自由裁量权，实行的是“法官造法”，法官成为立法的主体，对其他机关立法权具有制约职能。这种分权制衡的体制与我国的政体模式明显不符，故判例法的实行在我国缺乏其基本的政治基础，无法套用。
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第二，判例法具有自身无法克服的缺陷。考察判例法制度的发展过程可见，英美等国实行判例法制度并不是在成文法和判例法之间进行比较后的理性选择，而是在法院先于议会诞生，立法机构缺位而导致的缺乏成文法的特定历史条件下无可奈何的做法。在长期的司法实践中，法院所制定的判例法弥补了制定法的空缺，强化了司法造法的强势地位。尽管如此，判例法仍然存在无法克服的弊端。弊端之一是判例数量众多，卷帙浩繁。如美国至今至少有三四百万件判例，单单这一点就导致了查阅上的严重困难。英国的判例数则比美国还要多。 [2]弊端之二是众多判例之间相互抵牾和矛盾，难以选择。实际上，遵循先例常常指在相互竞争的先例中做出一个以政策为根据的选择，或对一个先例的范围做一个受政策影响的解释。“全景的判例法上散落着前后不一致的先例，当下的法官可以从中挑拣和选择，如果需要，一个曾经死亡的但没有给过一个像样葬礼的先例会重生。” [3]弊端之三是具有很强的迟滞性和保守性。判例法强调案件的判决保持与历史陈案的一致。在美国法律体系中的大多数普通法部门中，判例由最高（或高等）法院判决这个条件本身并不足以构成先例。只要某个判例中的实质推理存在疑问，它就必须经历一段评估考察期，而后才能被视为确定的、有效的法律。 [4]这是一个极为缓慢的蒸馏过程，不如成文法有利于法律的变革，易适应时代的要求。西方法学家认为：遵循先例原则在某种意义上就是拒绝纠正错误，而在科学研究中，人们会认为这种姿态非常奇怪。 [5]我国当前社会各方面变化迅即而深刻，如果实行判例法制度，既无法适应社会发展的需要，也无法与成文法的体制和传统相协调。因此，我们建立案例指导制度是为了充分发挥典型案例的指导作用、总结和推广司法经验、弥补成文法的不足，而不是要实行判例制度。
第三，判例法国家的遵循先例原则在日渐弱化，法律改革主要取向成文法化。20世纪上半叶，遵循先例原则“严格观”盛行于英国，认为所有法院都有义务遵循自己先前作出的判决，下级法院也有义务遵循上级法院的判决。直至20世纪流行于英国并目前盛行于美国的“宽松观”则认为，终审法院不受遵循自己先前的判决的约束。 [6]事实上，判例法带来的不确定性已经严重地损害了国家法律适用的公正性。为了弥补判例法的局限性，英美等国越来越多地采用立法的形式进行法律改革。
第四，我国不仅具有悠久的成文法传统，而且基本实现了有法可依。我们的司法工作面临的问题是执法不统一而不是无法可依。此外，我国最高司法机关通过履行司法解释职能，制订了一大批司法解释，在很大程度上能够满足司法工作的需要。据初步统计，建国以来，最高人民检察院单独或会同有关部门共制发司法解释文件近 900件，对于保证检察机关严格、正确、统一执法发挥了积极作用。最高人民法院制定的司法解释数量更多，涉及范围更广。
（三）正确把握案例指导制度与司法解释的关系
指导性案例与司法解释的关系十分密切。从过去的经验看，有一些司法解释是以发布典型案例的形式出现的，还有一些司法解释本身就是对个案请示进行的答复，从外观上确实难以与指导性案例区分。一种观点认为，指导性案例没有法律上的约束力，而且单个的案例一般也不具有普遍指导意义，不能将其视为司法解释的一种形式。另一种观点则认为，指导性案例本身就是对法律条文所作的生动、直观的解释，是一种司法解释方式。其实，二者的区别主要是效力上的。按照司法解释工作程序审议并以最高司法机关正式文件发布的典型案例属于司法解释，具有法律约束力；按照案例指导制度筛选、报送并确认和发布的案例是指导性案例，具有参考、指导作用。教师职称论文发表
有学者提出，最高司法机关应该更加重视个案批复工作，并将目前司法解释中的“批复”附上生效法律文书，没有必要另外增加案例指导制度。笔者认为，案例指导制度与案件批复不能相互代替。案件批复作为司法解释的一种形式，其制定程序较为严格，是对具体案件的最终处理作出决定。这就决定了案件批复在数量上受到严格限制，指导范围十分有限。而指导性案例是最高司法机关对自身或者下级司法机关已经办理终结的案件，认为具有指导价值，按照规定的程序予以公布。要正确处理指导性案例与司法解释的关系，应当在继续加强司法解释工作的同时，充分发挥指导性案例的参考、指导作用，为在司法工作中统一法律适用提供生动、准确、具体的指导；要将指导性案例作为司法解释的重要来源，注意从指导性案例中发现执法中的普遍性或者倾向性问题，及时总结、提炼，条件成熟时上升为司法解释，形成规范意义上的法律适用规则。对下级司法机关请示的案件，认为具有典型意义但制发司法解释条件不成熟，也不宜直接作出答复的，可以对案件的继续办理进行具体指导后，将其作为指导性案例予以发布。因此，案例指导制度不应当取代司法解释，只能是司法解释的有益补充，最高司法机关在建立案例指导制度的同时，仍然应当积极开展司法解释工作，不断提高司法解释的质量，增强司法解释工作的针对性、及时性和科学性。
总之，司法机关案例指导制度是在深入学习、借鉴其他国家司法经验，顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势，深刻把握我国司法工作规律和总结司法管理经验基础上，在坚持我国固有的立法体制、司法体制以及法律传统的前提下，以正确理解和适用成文法、维护国家法制统一和司法公正为目的，充分发挥案例的客观指导作用的制度创新，是中国特色司法制度的新发展。
（四）正确理解案例指导制度与立法的关系
案例指导制度与立法的关系问题，实质上是案例指导制度的法律地位问题。理论界担心案例指导制度的建立会在事实上形成“司法立法”、“法官造法”，使我国的立法体制由一元化模式演化为二元化模式。如前所述，我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度有很大不同，其中一个本质区别是，我们的指导性案例不创设具有法律效力的规则，不属于法律渊源，其作用在于“指导”，是总结司法经验，运用具有典型指导意义的案例对正确理解和适用法律进行指导。因此，我们的案例指导制度在本质上仍是一种法律适用活动和制度，它服从法律和司法解释，并不超越现行立法体制。我们应当把案例指导制度作为司法机关参与国家法律发展和完善不可或缺的途径和载体，注意挖掘案例对于法律的解释和发展功能，善于从案例中归纳出具体的法律规则，为构建完善的法律规范体系提供准确、真实的实践依据。
五、案例指导制度的基本内容
（一）指导性案例的选择
指导性案例的选择主要涉及到两个方面的问题：一是哪些司法机关办理的案件可能成为指导性案例；二是选择什么样的案例作为指导性案例。
对于第一个问题，我们认为，不应当将指导性案例的来源局限于最高司法机关办理的案件，符合要求的各级司法机关办理的案件依照有关程序都可以成为指导性案例。我国80%的案件在基层，80%的司法人员在基层，新型、疑难、重大、复杂、典型的案件往往都是由包括基层司法机关在内的地方各级司法机关办理的，最高司法机关直接办理的案件所占比例较小，只有充分发挥地方各级司法机关的作用，才能拓宽指导性案例的来源渠道，全面掌握执法办案工作的实际情况，切实增强指导性案例的针对性和指导性。教师职称论文发表
对于第二个问题，我们认为，我国案例指导的主要功能是对正确理解和适用法律进行指导，以维护司法统一，实现司法公正，提高司法效率，不是要建立类似西方的判例制度，不必全面铺开，要突出重点，并根据一个时期司法工作的实际情况而加以调整。当前，我国正处于社会矛盾凸显期，广大群众对执法标准不统一的问题反映最为强烈。因此，司法机关案例指导制度的重点是容易发生执法偏差、群众反映比较强烈的案件。据此，选择指导性案例的标准可以从以下几个方面来把握：第一，案件符合下列情形之一：案件所涉及的法律适用问题属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的；案件所涉及的法律适用问题具有典型性和代表性；可能多发的新类型案件或者疑难案件；在法律适用上具有指导意义的其他案件；社会关注的热点案件等。第二，有法律解释的内容，具有指导价值。第三，对法律的解释合乎法律本意。第四，对案件的最终处理决定已经发生法律效力，处理结果恰当。第五，符合指导性案例的体例要求等形式要素。
（二）指导性案例的发布主体
有观点认为，基于我国法律、法规分级颁布实施的立法体制、各地社会经济发展不平衡等原因，我国应当建立典型案例分级发布制度，各级司法机关都有权发布典型案例，其效力范围仅限于其辖区范围。有的认为，为了维护案例的权威性和法律的统一性，司法机关发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由最高司法机关发布。有的认为，各级司法机关均可以发布指导性案例。
指导性案例的发布主体问题，关系到指导性案例的质量和权威性。如果各级司法机关都可以发布典型案例，很容易导致案例指导的滥用，也容易产生不同司法机关包括上下级司法机关之间指导性案例的冲突，造成法律适用的混乱，甚至破坏法制的统一，与建立案例指导制度的初衷不符。最高司法机关在智力储备、政策考量、利益权衡、协调各方等方面都有着地方各级司法机关不可比拟的优势，并依法享有司法解释权，案例指导制度的推行与司法解释的目的相一致，对于司法权侵犯立法权的担忧也将会减至最小。为了突出重点，同时有针对性地扩大指导面，由最高司法机关作为指导性案例的发布主体是适宜的。如果授予地方司法机关确认指导性案例的权限，则很可能导致指导性案例的繁杂混乱。
（三）指导性案例的报送
为保证案例指导工作的及时性和针对性，充分发挥案例指导制度的宏观业务指导作用，指导性案例的产生宜实行双轨制，即一方面是地方各级司法机关申报，按照 “层层筛选、逐级上报”的原则，由省级司法机关选送至最高司法机关。另一方面是最高司法机关根据一个时期业务指导工作的需要，有针对性地向地方各级司法机关征集某方面的典型案例，从中筛选指导性案例予以发布。
指导性案例的报送事关重大，应当设置严格的审查把关程序。宜由各级司法机关各业务部门负责初步遴选本院办结的案例，并对下级司法机关报送的案例进行初步审查，认为可以报送作为指导性案例的，提出审查意见，报上一级司法机关，层报最高司法机关。
（四）指导性案例的确认
案例指导工作的开展应当充分发挥上级人民法院、人民检察院各业务部门的组织、指导作用。同时，为了保证指导性案例的权威性，指导性案例的确认应当集中各业务部门的智慧，协调好有关业务部门之间的认识和工作部署。为此，最高司法机关应当专设案例指导委员会，负责对报送的案例进行审查和确认。
有学者提出，司法机关指导性案例应当提交最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会最终审查确认。由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议确定指导性案例，确实能够在最大程度上保证指导性案例的权威性，但也要看到，由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议指导性案例，所增加的工作量恐怕难以承受，可能在客观上影响指导性案例的发布数量和案例指导工作的及时性。更重要的是，如果指导性案例的审议确认程序与司法解释一致，就会产生指导性案例与司法解释二者效力层级相同的问题。因此，最佳方案是建立案例指导委员会，负责审查确定指导性案例。这样规定，既便于吸收专家学者参与讨论，也不妨碍案例指导委员会将有关重大案件或者涉及的重大问题提请审判委员会和检察委员会审议；审判委员会和检察委员会审议的案件，认为有指导意义的，也可以责成案例指导委员会研究后作为指导性案例予以发布。
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（五）指导性案例的发布
指导性案例为社会公众知悉，对于发挥指导性案例的作用、保证其事实上的约束力，接受公众的监督，具有重要意义。因此，指导性案例应当以公告形式发布，以体现其严肃性和权威性，也便于法律职业人士、社会公众了解和运用指导性案例。司法机关应当把公开发布指导性案例作为审判公开和检务公开的重要内容，让社会各界知悉指导性案例，监督司法工作。
（六）指导性案例的整理和编纂
普通法系国家判例法所以得到遵循，一个重要的外部条件，就是有大量的《判例汇编》。司法先例只有在其得到汇编出版时才能发挥作用。 [7]最高司法机关应当对发布的指导性案例进行汇编，以方便对指导性案例的检索和使用。
此外，最高司法机关还应当对指导性案例进行专题分析研究，做好案例指导工作与司法解释工作的衔接。汇编中认为有案例应当废止的，经案例指导委员会确定后再予以发布；认为有必要制定司法解释的，按照制作司法解释的程序办理。
（七）指导性案例的废止
指导性案例一经发布，即具有普遍指导价值，为了方便各级人民法院和人民检察院正确运用指导性案例，有必要规定指导性案例的废止。废止的情形主要包括：指导性案例被撤销或其最终的处理决定被改变；新的法律、司法解释颁布实施后，已发布的指导性案例的处理原则与法律、司法解释相冲突；为新的指导性案例所取代；指导性案例确立的处理原则和理由因情况变化已不合时宜；其他应当废止指导性案例的情形。
废止指导性案例的方式主要包括自动失效和宣告废止。指导性案例的自动失效，即指导性案例与新法相抵触，或者被新的指导性案例所取代时，自动丧失约束力，无需通过特定程序予以宣告。当然，最高司法机关案例指导委员会也可以对可自动失效的指导性案例宣告废止。最高司法机关各业务部门及地方各级司法机关均可向最高司法机关案例指导委员会提出废止指导性案例的书面建议，案例指导委员会也可自行进行审查和清理。
有学者提出，指导性案例制度的设计不需要建立“废止”（或者失效）的程序。其理由有二：第一，为了维护裁判的权威性和稳定性，裁判文书生效后，任何机关、团体和个人都不能随意变更或者撤销。只有发现原判在认定事实上或者适用法律上确有错误，才能由人民法院依照审判监督程序予以变更或者撤销。因此，已生效的裁判不发生“废止”、“失效”的问题。第二，指导性案例和司法解释不同，不具有法律的拘束力，它随着新法律、新司法解释的颁布，或者原法律、原司法解释的修改而自然失效。
我们认为，指导性案例的废止不能等同于对案件判决的撤销或变更。指导性案例的废止的目的在于“终止”不适宜的案例的指导作用，不是对案件的撤销，也不改变案件本身的裁判内容。如果对丧失指导价值的案例不予以废止，就难以对其指导效力的丧失进行明确的宣告，不利于指导执法办案工作。在法律、司法解释未作修改的情况下，这种必要性就更为明显。
除了上述操作程序等制度“主干”外，完整的案例指导制度还应当包括必要的配套机制：
一是建立完善的案例指导激励机制。案例指导制度的前提是一定数量和较高质量的案例来源。应当建立完善的激励机制，可规定，所办理的案件被最高司法机关确定为指导性案例的，给予办案司法人员表彰和奖励，以调动各级司法机关和广大司法人员的积极性和主观能动性，能够在执法办案中注意深入研究相关法律问题和有关案例，确保案件质量，积极推荐和申报指导性案例。
二是建立案例讲评机制。目前，不少地方司法机关普遍实行了案例讲评等业务分析指导制度，将指导性案例的推荐报送与案例讲评结合起来，有助于提高工作效率，集中集体智慧，促使司法人员增强执法办案的质量意识，夯实案例指导制度的实践基础，促进案例指导工作不断发展。
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三是建立顺畅的沟通协调机制。司法机关的案例指导工作事关司法工作全局，也涉及与其他机关的关系。因此，最高司法机关在开展案例指导工作中，应当加强相互之间及与其他机关的沟通协调，防止各自发布的指导性案例发生冲突。为了保证指导性案例的确认发布取得良好效果，必要时应当就拟确认发布的指导性案例征求地方司法机关的意见。
【注释】
[1]参见［美］P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第99页。
[2]前引 [1]，P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯书，第100页。
[3]［美］理查德?A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第42页。
[4]前引 [1]，P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯书，第100页。
[5]前引 [3]，理查德?A．波斯纳书，第104页。
[6]前引 [1]，P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯书，第99页。
[7]周道鸾：《中国案例指导制度若干问题研究》，载《中国法律》2010年第1期。教师职称论文发表
