简析民事诉讼法之法院职员回避
内容提要:依大法官釋字第601號解釋，國家任何公權力之行使，均應避免執行職務人員因私人利害，影響任務之正確性及中立性，因此設有迴避機制；行政程序法第32條、第33條、公務員服務法第17條可供參照。惟迴避制度對法院及法官尤其重要，故司法院大法官行使職權審理案件，亦無例外。 根據民事訴訟法（以下簡稱「本法」），迴避制度原僅為確保司法之公正，是其對象乃特定之法官或法院职员，非法官所屬之機關－法院（行政訴訟法第19條、第 20條、本法第32條以下、刑事訴訟法第17條以下參照）。且個別法官之迴避，仍須有其他法官續行審理，俾以維持法院審判功能；倘有致使無法官可行使審判權之情形，即不能以迴避為由而拒絕该法官審判。 英美的民選制法官，設有合乎國民主權原理的陪審團制衡，且兩者皆仍適用迴避制度；舉重（有民意基礎）以明輕（無民意基礎），未經國民審查的終身制職業法官，更需要有寬認迴避事由的迴避制度制衡，以求公正法院之實現、司法之清明。
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关键词: 職員迴避\前審裁判\當次更審前裁判\陪審團
目次
壹、前言
貳、我国法上有关职员迴避的规定
一、定義及要件
二、種類
三、性質及效果
參、英美法上有關職員迴避的探讨
一、法官迴避
二、陪審團迴避
三、小結
肆、結論
伍、參考書目與文獻
壹、前言
依大法官釋字第601號解釋，認為法官就其依法受理之案件，均應本諸良知，獨立完成憲法與法律所賦予之職責，除有法律明文之規定外，任何人--包含法官本人--都不得變更該案件之審理法官。而所謂「法律明文規定」，在訴訟法上除「管轄」之外，就是「迴避制度」。此因國家任何公權力之行使，均應避免執行職務人員因私人利害，影響任務之正確性及中立性，因此設有迴避機制；行政程序法第32條、第33 條、公務員服務法第17條可供參照。惟迴避制度對法院及法官尤其重要，故司法院大法官行使職權審理案件，亦無例外。
所以，訴訟法上的迴避制度是司法權的自我節制，及對法官濫權的預防，實攸關法院審判權的正當性及公平法院原則，可說是本法一切程序的基石。故在體例上列於本法第一章第三節，其重要性實不亞於法院之管轄權的分配。然一般學說甚少言及迴避制度，相關資料不是付之闕如，即如鳳毛麟角，誠屬訴訟法學的憾事。所以，本文將就以下問題為討論：訴訟法上的迴避制度究何所指？為何明文規定迴避制度？是否有其必要或不可替代性？何人應迴避？如何迴避？實務上如何施行？有無例外？國外有無類似制度？是否合乎訴訟經濟？对于確保司法之公正性有多大的作用--是否有其局限？
因就法學方法論而言，文義解釋為法律解釋的開端，亦為確定法律概念之內涵的首要之務；法律概念之要件為法律文義解釋之具體的評價標準；而法律概念的外延即由其概念衍生的各種態樣或分門別類；法律之性質乃甚為抽象之後設法律概念，應綜合上述之法律概念的種種面向，方能定其特徵或性質；法律的效果為適用法律的當然結果。故本文由迴避制度的定義而要件、種類、性質、效果依序予以討論，乃本文研究迴避制度的適當順序。其次，英美的民選制法官，虽設有合乎國民主權原理的陪審團制衡，兩者皆仍適用迴避制度；对于达成公平法院之目标有一定的效果，对我国似可发挥借鉴攻玉之效。希望本文之粗浅介绍，有助釐清或補強本法的迴避制度之學說。
貳、我國法上有關職員迴避的規定教师论文发表
一、定義及要件
從本法典第一編第一章第二節的規定內容觀之，可知所謂的「迴避」，意指「不得參與審判程序及事務」。按本法第32條及第39條規定，應迴避者為法院職員，包含法官、書記官、通譯三者。
基於公平法院的原則[1]，避免法院職員藉機徇私舞弊，以維護國家的司法威信，及法院審判權的正當性；故設此一暫停特定法院職員之法定職權，或暫時免除其法定義務的制度。因此，凡是有影響法院審判特定案件的公正性之虞，皆應足以構成迴避的事由，涉及該案的相關法院職員都必須依法迴避。
按大法官釋字第601號解釋理由，迴避制度原僅為避免公務人員之利益衝突，若機關之任務無論由何人擔任，均有利益衝突之虞，則無迴避可能，即無迴避必要。例如行政院釐定公務員年度調薪方案，縱行使此項職權之人員亦受其利，仍無迴避之必要。又如立法院審議中央政府總預算案，自包含立法院之預算在內，立法院無迴避審議之理。訴訟法上之「迴避」，係為確保司法之公正，是其對象乃特定之法官，非法官所屬之機關－法院（行政訴訟法第19條、第20條、本法第32條以下、刑事訴訟法第17條以下參照）。
且個別法官之迴避，仍須有其他法官續行審理，俾以維持法院審判功能；倘有致使無法官可行使審判權之情形，即不能以迴避為由而拒絕審判。
基於依法審判原則的要求，本法規定之迴避要件可簡單歸納如下：
（一）本法第32条各款之规定，主要在规范与当事人有特殊关系的法官；据「明示其一，排除其余」的法理，法官与非当事人之间不论何等关系，当然无本法第32条之适用余地。訴訟代理人非属当事人（行政訴訟法第23條參照），不合本法第32條各款之規定。
（二）當事人（原告或被告）與法院職員有相當的親屬關係者，法院職員應自行迴避，否則當事人得隨時聲請迴避；詳見本法第32條第1至第4款。
（三）當事人（原告或被告）與法院職員有相當的利害關係者，法院職員應自行迴避，否則當事人得隨時聲請迴避；詳見本法第32條第5至第7款。其中，本法第32條第7款僅適用於法官。
（四）客觀上足認法院職員執行職務有偏頗之虞者，當事人應在訴訟聲明或陳述前聲請迴避，並應向該法官所屬法院為之，且在三日內釋明；詳見本法第33條第1項第2款、第34條第1項、第2項。
二、種類教师论文发表
（一）法官自行迴避
法官是否有應自行迴避事由，是以客觀事實為斷；故不論法官或當事人之主觀認知或意願如何，若應迴避而未迴避，該案之判決即屬違法；可作為第三審上訴、再審之訴的理由，本法第469條第2款、第496條第1項第6款均足供參照。
1、法官曾參與前審裁判者應自行迴避
（1）按大法官會議釋字第178號解釋，應自行迴避者，係指同一法官就同一案件曾參與下級審之裁判而言。例如：下級審法官調任上級審法院，於上級審法院就同一案件應迴避。但該案件經下級審另一法官更審後而上訴時，不須迴避[2]。
（2）更審前之裁判經第三審廢棄，自已不存在，參與更審前裁判之法官，在第三審就其他第二審法官所為裁判之上訴、抗告為裁判，均無須迴避。
（3）按30年抗字第103號判例，曾參與除權判決或禁治產宣告之裁定者，就同一審級、同一訴訟標的之撤銷除權判決，或撤銷禁治產宣告案件，亦適用迴避前審之法理，應迴避[3]。
（4）按釋字第256號解釋，曾參與原確定判決，於再審之訴時應迴避。但對於再審確定終局判決及原確定終局判決又合併提起再審之訴者，僅參與再審確定終局判決之法官須迴避，而參與原確定終局判決之法官，則不須再自行迴避。同理，第三審法官僅於曾參與第二審最後一次裁判，始須迴避；參與經第三審廢棄發回更審前裁判者，則毋庸迴避[4]。
（5）1990年11月24日司法院第17期司法業務研究會期法律問題，經決議及司法院第一廳研究，在法官員額編制少之地方法院，如其就本法第427條第 1項、第2項所為合議審理之簡易訴訟事件，經最高法院廢棄原判決發回者，若該地方法院之民庭法官均應行迴避，此時已無其他民庭法官得以行使審判權，可依法院組織法第81條規定，分由刑事庭之法官辦理（最高法院21年聲字第148號、26年渝聲字第16號判例參照）。如組織該法院之法官均因迴避不能行使審判權時，始得請求指定管轄；又依法院組織法第1條規定，地方法院之直接上級法院為高等法院，故地方法院之指定管轄法院，為直接上級之高等法院。教师论文发表
2、法官曾參與當次更審前裁判者應自行迴避
2003年修法時，刪除本法第32條第7款舊條文內之「參與更審前之裁判者」，以免因法官員額的限制，導致無人可審理的窘境。不過，有學者認為應將「參與更審前之裁判者」，改為「參與當次更審前之裁判者」即可，才不會矯枉過正[5]。
（1）按釋字第178號解釋理由書，認為曾參與經第三審撤銷發回更審前之法官，在第三審復就同一案件參與裁判，為貫徹法官迴避制度之目的，仍應改分其他法官辦理。但最高法院81年度第14次民事庭會議決議，釋字第178號解釋理由不適用於民事訴訟事件。
（2）上級法院再審後發回下級更審之案件，再上訴上級法院時，當次再審前原確定判決之法官無須迴避。
3、法官曾參與該訴訟之仲裁者應自行迴避
按仲裁法第41條第1項規定，撤銷仲裁判斷之訴，由仲裁地之地方法院管轄。故法官曾參與該訴訟之仲裁者，應自行迴避，以保障當事人之程序選擇權及審級利益。
（二）當事人聲請迴避（法官偏頗之虞的迴避事由）
若法官有應自行迴避事由以外之情形，足認法官執行職務有偏頗之虞者，當事人即得聲請法官迴避（本法第33條第1項第2款參照），惟當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得以此偏頗之虞事由聲請迴避，但迴避原因發生在後或知悉在後者，不在此限（本法第33條第2項）。
1、得隨時聲請迴避：法官有應自迴避情形而不迴避者，當事人得隨時向法院聲請迴避（本法第33條第1項第1款參照）。法官有自行為迴避之事由而未迴避，當事人亦未為聲請時，得隨時由法院或院長依職權裁定迴避（本法第38條第1項參照）[6]。
2、應在訴訟聲明或陳述前聲請：法官有應自行迴避事由以外之情形，足認法官執行職務有偏頗之虞者，應在訴訟聲明或陳述前聲請；但迴避原因發生在後或知悉在後者，不在此限（本法第33條第2項參照）。
3、當事人以法官有偏頗之虞聲請迴避，應向該法官所屬法院為之，並在三日內釋明（第34條第1項、第2項參照）。
（三）許可迴避教师论文发表
法官自覺有偏頗之虞者（本法第33條第1項第2款參照），當事人亦未聲請迴避時，得經兼院長之法官同意而迴避（本法第38條第2項參照）。此所謂「同意」並非裁定性質，故異於自行迴避或裁定迴避[7]。
（四）書記官或通譯之迴避
按本法第39條規定，法官迴避之規定，於法院書記官及通譯準用之。但本法第32條第7款之規定，依其性質不適用於書記官及通譯，故無準用之可能[8]。
（五）其他法院職員之迴避
2003年修法時，本法新增司法事務官協助法官之工作（本法第240條之1參照），其於法院之地位並不亞於書記官，對於個案之審判亦具有相當之影響力；在英美法系國家，法官助理（law clerk）--可视为相当本法之司法事務官，甚至可以全權負責草擬判決書[9]。然本法對此漏未規範，實有待修法補救[10]。
三、性質及效果
依大法官會議第256號解釋，關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判的救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。故迴避制度的性質，實屬憲法第16條保障人民訴訟權的具體規定--即程序上平等權、公正程序（fair trial）請求權...等[11]；其效果主要在使有偏頗之實或之虞的法官，暫時免除承審個案的義務，並使應迴避而未迴避的判決有依法救濟之可能。
（一）性質
1、程序基本權的保障
有關憲法第16條對人民訴訟權的保障，狹義來看是指程序基本權的保障。而所謂的程序基本權，應包含適時審判請求權、權利有效保護請求權、聽審請求權、程序上平等權、公正程序請求權[12]。其中，程序上平等權主要是指訴訟地位及武器的平等；公正程序請求權主要是指英美法上的「正當法律程序原則（due process of law）」[13]，是為「一般程序基本權」[14]。迴避制度主要可說是程序上平等權、公正程序請求權的具體明文規定；兼有實現其他程序基本權的功能。
2、無違法官法定原則
法官法定原則係指法院應依法組成，每一法院的管轄權應依法定之，在個案不得突破法定範圍之管轄權，訴訟應依法院的程序進行，所有參與訴訟者皆有權請求由法定法官審判其案件。法官法定原則不但用以對抗行政權及立法權，而且也拘束司法審判權；實係確保法治國原則在司法審判權領域的實踐。
按大法官黃茂榮在釋字第665號的協同意見書所言，個別案件之承審法官的產生--即法官之管轄，乃憲法第16條保障人民之訴訟權的具體實踐，應遵守法官法定原則。為避免或防止法官之主觀上的偏頗，而有法官之迴避制度，並有個案由何法官承審之一般規定。因此，本文認為除了法院分案給特定法官承審的規定，係以法官法定原則為據外，法官之迴避制度亦是遵循法官法定原則。教师论文发表
是以，法官法定原則並非確保法官依法應享有特定權利或權力之保障的原則；而是確保人民的訴訟權或聽審權[15]應受完全之保障的原則。換言之，法官法定原則並非確保法官之裁判權或地位，而是確保依法掌有裁判權之法官保障人民的訴訟權或聽審權--公正且正確地裁判。就此而論，依法官法定原則而制定之法官迴避制度，應可排除法官之偏見，或帶有偏見之法官[16]，確保法安定性及裁判之預測可能性[17]。具體而言，即追求大法官黃茂榮在釋字第665號的協同意見書所言--個案裁判的一致性。
3、無違法官中立原則
法官中立原則是指個案的審判應由中立的法官承審，該法官與該個案應無任何私人的利害關係可言。其次，依據法官中立原則，法官應依法、公正且客觀審理案件，不受與本案無關之他人或外界的影響或干擾。
按歐洲人權公約第六條規定[18]，保障人民有受公平審判之權利；似可視為各國將此一原則納入憲法位階的原則之依據[19]。按所謂的受公平審判之權利，理應包含公正法院的公開審理、遵循法定程序（due process of law）、由中立且專業的法官承審案件...等程序基本權之保障。由此可知，歐洲人權公約第六條的規定，包含法官中立原則；遵守法官中立原則乃實踐歐洲人權公約的必要條件，應屬無庸置疑。
法官中立原則與法官法定原則的主要差異，在於前者乃規範適格之法官在承審個案時，執行職務之準則；後者乃規範法院應如何選定適格的法官來承審個案。
4、實踐法官獨立原則
法官依法獨立審判原則，乃法官獨立原則的內涵之一，憲法第80條定有明文。沒有法官獨立，就無法建立法官責任制度[20]，亦無法排除外在因素干擾法官審判；將使司法審判喪失可預測性，連帶斲喪法安定性。因此，為保障法官依法獨立審判而無後顧之憂，憲法第81條定有明文保障法官職權。其次，為避免法官濫用獨立審判地位，本法於第222條第3項明文，規定法院應依經驗法則及論理法則形成自由心證；實乃拘束承審法官應依法自由審判，不言自明。
故所謂法官獨立原則，包含形式上的制度性保障法官職權與地位[21]，以及實質上的拘束法官依法形成自由心證與裁判；即法官在執行職務時，負有客觀義務與依法審判義務。學者邱聯恭即認為，法官獨立原則的內涵，包含保障法官職務上獨立、身份上獨立、內心之獨立三者，以確保裁判之客觀性。並應適當規範擔任審判長之庭長，對陪席法官的考核權；加強法官之獨立，重要性更甚於法院之獨立[22]。
法官的中立原則要求法官在裁判時，必須主觀上具有獨立性；應該服從於法律，而不是獨立於法律之外。不過，法官獨立原則則進一步要求司法制度在客觀條件上，應給予法官職權保障；並要求法官在個案判斷時，負有客觀義務與依法審判義務。
5、維護審級利益教师论文发表
本法採三級三審制[23]；按大法官第160號、第393號、第442號、第574號等各號解釋，審級制度雖屬立法權之裁量權限，但審級利益亦為憲法第 16條保障人民訴訟權之主要內涵之一[24]，非有正當理由不得立法限制或干預；此從前揭各號大法官解釋文的反面解釋，即可得知。所以大法官會議第256 號解釋，認為法官應自行迴避之規定，乃在維護審級之利益及裁判之公平，亦出於相同意旨。
再者，審級制度的目的，實為尋求法律解釋的統一，並使裁判益臻正確[25]，博取人民信賴司法以維護司法威信。不同審級之裁判，乃對當次前審判決之審查，為司法權的自我監督功能。若個案在不同審級之承審法官為同一人，無正當理由而不為迴避，審級制度無異於名存實亡。
6、避免利益衝突
人類為感情動物[26]，且有理性自利傾向[27]，為避免法官於審判時陷於天人交戰，應以迴避制度減少來自外部的誘因，降低法官的道德風險。亦即，迴避制度可避免法官與個案的利益衝突，減低法官在個案審判的偏頗之虞。
因此，除法官有法定應自行迴避事由，當然不得執行其職務外；足認法官執行職務有偏頗之虞，法官亦應依當事人聲請而迴避。且所謂足認執行職務有偏頗之虞，應參照釋字第178號解釋理由書所言，為貫徹法官迴避制度之目的，如無事實上困難，不妨寬認其事由。例如法官為訴訟代理人之女婿，按社會通念即足認有偏頗之虞，應准予當事人聲請迴避。或法官與當事人之一造有密切之交誼，或對於訴訟標的有特別利害關係，均足以認定該法官在客觀上有偏頗之虞[28]。
然而，按本法第32條各款之规定，仅明文限制法官与当事人有特殊关系者应回避。据「明示其一，排除其余」的法理，法官与非当事人之间不论何等关系，当然无本法第32条之适用余地。故實務上有見解，認為僅憑法官與訴訟代理人之岳婿關係，不合本法第32條各款之規定。且岳婿關係未以永久共同生活為目的而同居一家，自非「家屬」（民法第1123条第3项参照），並無客觀上足疑其為不公平之審判者--不适用本法第33条第1项第2款规定。此一實務見解悖離社會通念及經驗法則，或一般人民的法律情感，不無檢討之必要。同理可知，訴訟代理人为法官之配偶之同母异父的手足之配偶，按社会通念之亲疏远近，亦非无适用本法第 33条第1项第2款规定之可能。
（二）效果
1、法官自行迴避
法官自行迴避毋庸裁定，其參與之程序應更新。否則，不得採為裁判之基礎，或屬當然違背法令之判決（本法第469條第2款參照），或為得提起再審之理由（本法第496條第1項第4款參照）。但未經上訴或再審廢棄前之判決，雖有當然違法事由仍屬有效[29]。
此外，被聲請迴避之法官，符合本法第32條各款的事由，以聲請有理由未經裁定而迴避[30]，亦屬法官自行迴避的樣態之一。
2、聲請迴避
法官有自行迴避事由，當事人亦得以之聲請迴避（本法第33條第1項第1款參照）；聲請迴避時，由法院或院長或直接上級法院裁定之（本法第35條第1項參照）。法官有自行為迴避之事由而未迴避，當事人亦未為聲請時，得隨時由法院或院長依職權裁定迴避（本法第38條第1項參照）；於裁定前或裁判前，法官所為之職務行為，均屬違法。
按最高法院80年度第1次民事庭會議決議，認為參照本法第37條修正理由，在訴訟繫屬中，一經當事人聲請法官迴避，於該聲請事件終結前，法院自不得續行訴訟程序。且當事人聲請法官迴避，第一審裁定駁回後，尚未確定前，該聲請事件尚未終結，法院仍不得續行訴訟程序。故法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背民訴法第33條第2項之規定，或第34條第1項或第2項之規定者，應以其聲請為不合法，即以裁定駁回之，自無停止訴訟可言。
其次，因聲請迴避而停止訴訟程序中，如有急迫情形，仍應為必要處分（本法第37條第2項參照）。所謂「必要處分行為」，係指法院如不為該處分，當事人即生難以回復之損害之虞。是否急迫，由法官依職權判斷，當事人亦得聲明不服。例如保全處分，得為抗告（本法第528條第1項、第533條、第538條之4參照）；又如准許保全證據之裁定，不得聲明不服（本法第371條第3項後段參照）。
必要之處分行為的效力，僅以中間行為為限，不及於終局裁判；且係屬依法令之處分行為，自不影響終局判決之合法性[31]。否則將使訴訟程序複雜化，損及當事人之訴訟權益，及司法制度之訴訟經濟。教师论文发表
此外，臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第6號法律問題決議，強制執行程序雖應力求簡速，便利滿足債權人之權利，但仍須兼顧債務人之利益，始足以貫徹法律維持公平之目的。因此，依強制執行法第30條之1準用本法第37條第1項之規定，於債務人聲請執行法官迴避時，除有違背本法第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯執行程序者外，應在該聲請事件終結前，停止強制執行程序之進行。且依本法第37條第2項之規定，在停止程序中，如有急迫情形，仍應為必要之處分，已可兼顧債權人之利益。
3、許可迴避
經兼院長之法官同意而迴避，此所謂「同意」並非裁定性質，故異於自行迴避或裁定迴避[32]。不過，就其性質或效果而論，實與法官自行迴避無異。只是許可迴避的理由，應屬本法第33條第1項第2款的事由；而自行迴避的理由，應屬本法第32條各款的事由。自行迴避與許可迴避的規定，應是在相互填補迴避制度的漏洞。
此外，被聲請迴避之法官，符合本法第33條第1項第2款的事由，以聲請有理由未經裁定而迴避[33]，亦屬許可迴避的樣態之一。
（三）例外
當事人藉由迴避制度意圖遲滯訴訟，不生迴避之效力--不停止訴訟；本法第37條第1項但書後段定有明文，足資參照。此外，按最高法院79年台抗字第318 號判例要旨，所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。
參、英美法上有關職員迴避的探討
在美國境內之大多數的州法（state statutes），皆有關於迴避（recusation）的明文規定。而且，不僅法院有迴避制度，按行政程序召開之聽證會或公聽會（administrative hearing），亦有迴避制度之適用。迴避制度主要是為了防止法官、陪審團或主持聽證會的行政官員，因個人的成見、偏見或私利，以致對公眾的事務有不利之影響[34]；此與一般人所知之迴避制度的概念，並無明顯差異。本文對於英美法之迴避制度的討論，是以法院的迴避制度為主；故以下分別就法官迴避與陪審團迴避兩部份予以說明。
一、法官迴避
1、意義及內涵
英美法之法官迴避制度，主要有當事人聲請迴避及法官自行迴避兩種；前者由當事人提出聲請，後者由法官主動退出審理。當事人認為法官有偏頗之虞，或得知法官與另一造當事人關係匪淺，即得聲請迴避。而法官自認有無法公正審判之虞，就應自行迴避。總而言之，任何外觀上可見的不公正因素，都應排除[35]。
按《布氏法律大辭典（Black,s Law Dictionary）》之見解[36]，在特定訟案中，法官有成見或利益衝突，應自請迴避（To remove oneself as a judge in a particular case because of prejudice or conflict of interest）。而當事人認為法官對訟案有成見或利益衝突，得反對該法官審理，聲請法官迴避（To challenge or object to a judge as being disqualified from hearing a case because of prejudice or a conflict of interest）。前揭所述與大陸法系對於司法審理時，所要求的公正程序[37]並無二致。
2、性質及解析教师论文发表
按公共選擇（public choice）學派的理論，可將法院視為廣義的政府官僚（bureaucrats）機構中的一員--此即官僚理論[38]；而且，只要有租值（rents）存在，就有尋（競）租的行為[39]。由於掌握權力或維持對稀缺資源的壟斷地位，政府官僚--包含民選的政客（politicians）--基於私利的最大化，就有機會進行尋租（rent seeking）[40]的套利行為。這不但使得政府失靈、官僚獲得不法私利，甚至進一步鞏固官僚的壟斷地位，促使官僚浪費更多資源去尋租[41]。這種非線性回饋（nonlinear feedback）[42]的過程，強化政府失靈或政府腐敗的惡性循環，最終導致社會秩序--包括法律體制--瓦解。
雖然知名的英美法學者波斯納（Richard A. Posner），認為法官的效用並未包含經濟上的尋租或套利[43]，但不諱言法官亦有自利的趨向[44]。而且，他認為從法律職業的發展史來看，主流的法律思想不過是法律職業卡特爾化的副產品--雖然從1960年代以來這一卡特爾已經弱化了[45]。這背後隱藏的意義，是法官依法通常會做出有利法律職業卡特爾的判決，這似乎是法律失靈更為驚人的病癥。就此而論，波斯納認為法官的效用不包含經濟上的尋租或套利，即難謂非為有利法律職業卡特爾的見解。因為，法院既有偏頗之實而習以為常，並理所當然形成制度；雖然符合公共選擇學派的理論或預測，但不能因此將其視為合理的司法制度或功能，並僅憑個人印象「想當然耳」地推論，法官的效用不包含經濟上的尋租或套利。
政府失靈或法律失靈的解決之道，是以憲法規制官僚，而憲法的規制方式主要有四種[46]：權力分立、以法治國、正當程序（due process）、保護人權。有關憲法的理論，英美法與大陸法有頗多相同的原則；兩者幾乎可稱之為大同小異。但大陸法系在憲法的規制理論方面的法學論述，顯然較英美法更加完備而嚴謹；似可加以援引而無悖離英美憲法原則之虞。不過，在具體的訴訟程序法規及實務方面，英美程序法及制度確與大陸法顯有不同；不宜混為一談。例如，英美法的普通法院並不分民、刑事庭[47]，两者的訴訟程序亦非截然不同。但大陸法系在審理民、刑事案件的程序，有諸多明顯差異；而且還有各種不同的專職法院，管轄不同性質的案件。
由於美國法官係採民選制[48]，選舉結果常常被利益團體左右，或因政治力量與人脈關係、甚至意識型態而不同--尤其是聯邦法官的任命[49]。因此，經常由欠缺獨立性的法官當選，在裁判上動輒因政治或其他因素而失去公正性 [50]。故寬認迴避事由並確實執行迴避制度，在英美法的審判程序上，似屬必要；否则，即须在选任法官的制度上力求公正客观。显见英美法的回避制度与选任法官制度，对于实现公正法院的目标，乃相辅相成且具有相互补充性--可能产生双重的社会成本之浪费。是以，在違反迴避規定的法律效果及救濟上，不妨參照本文前開所述之大陸法系的相關規定，以期發揮借鑑攻玉之效。3、案例探討
若法官訊問證人時，以問題突襲，對證據造成情勢上的偏頗[51]，此時可否主張法官迴避？
按英美法的原则分析，当事人似可主张法官存有不当成见，或有偏頗之虞而声请法官回避。不过，若无更进一步的具体事证或理由，裁量权限甚大的英美法庭，基于与大陆法相同之法理，应该会予以驳回，仅准其异议。此可參照最高法院79年台抗字第318號判例要旨，认为所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。而且，從訴訟經濟的角度來看，為避免重開審判程序、延滯訴訟，似乎不宜准許當事人主張法官迴避；但不妨准許當事人異議，令其釋明以資救濟。
二、陪審團迴避[52]
一般認為陪審團制度起源於古希臘[53]，由法國發揚光大，目前歐美各國都有類似英美法的陪審團制度；德國的法官和平民法官（lay judge）組成的混合法院，亦帶有陪審團的性質[54]。陪審團制度有助於正確判決，避免法官濫用自由心證、恣意認定事實，符合民主多數決制度所期待的公平正義。美國憲法第3條、第6及第7條增修條文，分別有設置陪審團的明文規定。教师论文发表
英美法的陪審團最多有十二人，皆由公民中任意選取；成為陪審員並無資格限制。但為了維護司法公正，對於選拔或審查陪審員（voir dire）[55]，亦設有迴避制度--即免除陪審義務--由法官裁量。聯邦法院多由法官主導陪審員之選拔，州法院多允許律師主導陪審員之選拔。律師可以根據各種資料，說明特定之陪審員有偏頗之虞，不限次數聲請該陪審員迴避--稱為「正當理由迴避（challenge for cause）」；另可依案件的性質與輕重，有五到十次的權利，不附理由聲請特定之陪審員迴避--稱為「絕對迴避（peremptory challenge）」[56]。
然而，迴避制度未必可篩選出較為公正的陪審員，或排除較不公正的陪審員；有時不免淪為律師打贏訴訟的要件或訴訟技巧之一[57]。律師基於打贏訴訟的需要，通常根據陪審員的年齡、住址、教育程度、職業（或階級）、種族、性別等基本資料，及其所填寫的資料，臆測該陪審員是否該迴避。但對於正當理由迴避的聲請，法官極少同意[58]。
雖然陪審團的任務是決定事實爭議（issue of fact），由法官決定法律爭議（issue of law）[59]；但對於民事案件，法官有權取消陪審團之顯不合理的裁決[60]。由此可知，法官對於陪審員的迴避有相當的裁量權，且對陪審團的裁決亦握有相當的否決權。所以，陪審團的制度是否能有助於正確判決、避免法官恣意認定事實，部份亦取決於法官的迴避制度是否有效。不過，陪審團對於刑事案件的無罪裁決，法官無權取消；故此時制衡法官的效果較好。就此而論，規範陪審團的迴避制度亦有其必要。
三、小結
從我國最高法院廢棄原判決發交（回）更審的統計分析，歷年來（1992至2001年）有超過70﹪是以法院認定事實、或證據調查有明顯瑕疵為理由；其中，比例最高的是1999年的83.3﹪[61]。證據調查有明顯瑕疵--如漏未斟酌證據，係屬判決不備理由；違背論理法則或經驗法則認定事實，亦屬違背法令；83年台上字第2118號判例可供參照[62]。
按前开的司法统计数据分析，说明大多数的违法判决，是由于法院或法官在裁判时，有偏颇一方当事人的事实所致。而造成裁判事实上的偏颇，其原因主要可分为客观因素及主观因素两类。在客观因素方面，可能是案件的复杂性，或调查及认定事实的困难性所致。在主观因素方面，可能是由于法官的意識僵化[63]、轻忽、怠职或偏颇所致；若简单归纳起来，其实就是法官未依法谨慎裁判。若法官是因为意識僵化、轻忽或怠职，以致于违法裁判，回避制度并无法发挥端正法官依法谨慎裁判的效果。回避制度仅能在一定的程度上，预防法官故意偏颇为裁判，尽量排除有严重瑕疵的判决。故对于法官因为意識僵化、轻忽或怠职所作成的违法判决，似乎只能仰赖回避制度以外的法制--例如法官法--從外部加以監督导正。
其次，亦可見未經國民審查的法官終身制，有造成法官意識僵化，或恣意認定事實形成心證之虞。英美法的陪審制可貫徹國民主權原理，抑制官僚主義之擴張 [64]，判決結果與國民的法律情感及社會通念較為相近，對未經國民審查的法官終身制及英美的法曹一元制[65]，都有改善之效。但是，不管實行那一種制度，執行制度的都是人，不能沒有迴避制度；否則，縱令有法官法對法官從外部監督[66]，以及程序法明文規定的依法審判條款，徒法亦難以自行。
因為英美的法官是經由民主形式選出，具有民主的正當性，亦合乎國民主權原理；除有特殊情形或特別事由，或法官自行迴避以外，考量民主制度的社會成本，對於聲請法官迴避，自应特别斟酌。而對於陪審團，亦是由公民中隨機選出，依照統計上的大數法則，除有特殊情形或特別事由—如種族或性別、階級等歧視之實證研究支持—的考量外，亦应仔细考虑迴避之可能或必要。换言之，英美法现行的回避制度，对于达成公平法院之目标有一定的效果；有确实遵行之必要。但审酌民主制度的社會成本，及审判制度至少有三重的过滤机制--法官、陪审团、回避制度；是否准许个案声请回避，仍应仔细调查迴避之可能或必要。只是在当事人声请法官或陪审团回避时，若按社会通念衡量，确有合理的相当理由，不妨宽认其事由裁定核准其声请。
總而言之，民選制的法官仍設有合乎國民主權原理的陪審團制衡，且兩者皆適用迴避制度；舉重（有民意基礎）以明輕（無民意基礎），未經國民審查的終身制職業法官，更需要有寬認迴避事由的迴避制度制衡，以求公正法院之實現、司法之清明。
肆、結論
建立迴避制度的目的，是為了避免法院及法官的徇私或舞弊，以維護裁判公正性及司法的威信[67]；其中，大陸法系以法官之迴避最為重要，英美法系則需兼顧陪審團迴避。從法經濟學的觀點來看，就是防止法院及法官發生尋租或背信的行為[68]，以免浪費司法資源、增加社會成本。最高法院80年度第1次民事庭會議決議，即有謂：「就訴訟經濟原則言，法官被聲請迴避者，在該聲請事件裁定確定前，應停止執行職務，以免浪費無益之訴訟程序。」足資參照。教师论文发表
迴避制度的主要内涵，是司法權的自我節制及對法官濫權的預防，其與憲法上的「法定法官原則」未必有特定的緊張關係。因為法官法定原則並非確保法官依法應享有特定權利或權力之保障的原則；而是確保人民的訴訟權或聽審權應受完全之保障的原則。換言之，法官法定原則並非確保法官之裁判權或地位，而是確保依法掌有裁判權之法官保障人民的訴訟權或聽審權--公正且正確地裁判。大法官釋字第601號解釋即謂，國家任何公權力之行使，均應避免執行職務人員因私人利害，影響任務之正確性及中立性，因此設有迴避機制。惟迴避制度對法院法官尤其重要，故司法院大法官行使職權審理案件，亦無例外。
其次，聯合國大會1948年決議通過的「世界人權宣言」第七條規定：「法律之前人人平等，並有權享受法律的平等保護，不受任何歧視。」以及第10條規定：「人人有權完全平等地由一個獨立而無私的法庭，進行公正和公開的審訊，以確定他的權利和義務。」還有，根據我國2009年公布的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，其中的「公民與政治權利國際公約」第26條規定：「所有的人在法律前平等，並有權受法律的平等保護，無所歧視。」皆是公平法院原則的法源依據，亦皆可為迴避制度之上位原則。故迴避制度應具有以下性質：程序基本權的保障、無違法官法定原則、無違法官中立原則、實踐法官獨立原則、維護審級利益、避免利益衝突。
迴避制度的效力與例外，可参照大法官釋字第601號解釋理由，迴避制度原僅為避免公務人員之利益衝突，若機關之任務無論由何人擔任，均有利益衝突之虞，則無迴避可能，即無迴避必要。而訴訟法上之「迴避」，係為確保司法之公正，是其對象乃特定之法官或法院职员，非法官所屬之機關－法院。但個別法官之迴避，仍須有其他法官續行審理，俾以維持法院審判功能；倘有致使無法官可行使審判權之情形，即不能以迴避為由而拒絕審判。
英美法现行的回避制度，对于达成公平法院之目标有一定的效果；有确实遵行之必要。但审酌民主制度的社會成本，及审判制度至少有三重的过滤机制--法官、陪审团、回避制度；是否准许个案声请回避，仍应仔细调查迴避之可能或必要。只是在当事人声请法官或陪审团回避时，若按社会通念衡量，确有合理的相当理由，不妨宽认其事由裁定核准其声请。其次，英美的民選制法官，仍設有合乎國民主權原理的陪審團制衡，且兩者皆適用迴避制度；舉重（有民意基礎）以明輕（無民意基礎），未經國民審查的終身制職業法官，更需要有寬認迴避事由的迴避制度制衡，以求公正法院之實現、司法之清明。
伍、參考書目與文獻
一、中文書籍
王甲乙、楊建華、鄭健才合著，《民事訴訟法新論》，三民書局（2008年4月）。
江偉、邵明、陳剛合著，《民事訴權研究》，韋伯出版，（2004年5月）。
沈冠伶著，《訴訟權保障與裁判外紛爭處理》，元照出版（2006年4月初版第一刷）。
邱聯恭著，《司法之現代化與程序法》，（國立台灣大學法學叢書（七二），2001年10月7刷）。
肖建華主編，《民事訴訟立法研討與理性探索》，法律出版社（2008年5月第1版）。
曲振濤、楊愷鈞合著，《法經濟學教程》，高等教育出版社，（2006年9月1版）。
黃國昌著，《民事訴訟理論之新開展》，元照出版（2005年10月初版第1刷）。
蘇力，《波斯納及其他》，法律出版社（2004年3月第1版）。
薛求知、黃佩燕、魯直、張曉蓉合著，行為經濟學--理論與應用，復旦大學出版（2003年11月第1版）。
JOHN BRIGGS, F. DAVID PEAT合著（王彥文譯），TURBULENT MIRROR（渾沌魔鏡），牛頓出版，（民國84年10月初版6刷）。
MORRIS KLINE著（林炎全、洪萬生、楊康景松譯），MATHEMATICAL THOUGHT FROM ANCIENT TO MODERN TIMES（數學史--數學思想的發展），九章出版社，（民國72年6月再版）。
NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯）, 《THE LEGAL ENVIRONMENT OF BUSINESS: A CRITICAL THINKING APPROACH 4th ed.（商業法律環境）》，中國人民大學出版（2007年6月第1版第1刷）。教师论文发表
RICHARD A. POSNER著（蘇力譯），《OVERCOMING LAW（超越法律）》，元照出版（2002年11月初版第1刷）。
WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），《INTRODUCTION TO THE LAW & LEGAL SYSTEM OF THE UNITED STATES（英美法導論）》，元照出版（2002年9月初版第二刷）。
二、英文書籍
Henry R. Cheeseman (2007), Business Law, New Jersey: Prentice Hall, 6th ed..
Joanne Banker Hames & Yvonne Ekern (2002), Introduction To Law, New Jersey:
Prentice Hall, 2nd ed..
Nicholas Mercuro & Steven G. Medema (2006), Economics And The Law, U.S.A.: Princeton University Press, 2nd ed..
Steven H. Gifis, Law Dictionary (2003), China: Barron,s Legal Guides, 5th ed..
注释:
[1] 公平法院原則可參照歐洲人權公約第6條的規定--公平審判之權利；包括適時審判請求權、公正程序（fair trial）請求權...等。參閱沈冠伶著，《訴訟權保障與裁判外紛爭處理》，元照出版，頁7、30（2006年4月初版第一刷）。
[2] 最高法院57年決議，參閱王甲乙、楊建華、鄭健才合著，《民事訴訟法新論》，三民書局，頁42（2008年4月）。
[3] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁42。
[4] 參照最高法院79年5月29日民事庭會議決定：「參與原確定判決之法官，僅就該確定判決提起再審之訴，應自行迴避而已，至於對下級法院再審判決提起上訴或發回更審再行上訴之事件，均毋庸迴避」。
[5] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁42。
[6] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁43。
[7] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁45。
[8] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁45。
[9] JOANNE BANKER HAMES & YVONNE EKERN, INTRODUCTION TO LAW, at 13,380 (2002). 蘇力著，《波斯納及其他》，法律出版社，頁9（2004年3月第1版）。法源法律網把本法第39條的書記官及通譯均翻譯成court clerks，而第241條、第242條的書記官則翻譯為court clerk，http://db.lawbank.com.tw/Eng/FLAW/FLAWDAT0201.asp。但一般美國法所稱之court reporter 與我國的書記官相當--雖然其在法庭的位置與我國的通譯相當。court reporter必須將法庭的言詞辯論速記成文字，故對法律術語必須有相當的瞭解；而且在許多州都要求其資格之取得，必須經過相當嚴格的測驗。而美國法的 court clerks，其工作包含整理法庭卷宗、保管證據或證物，依序安排訴訟代理人提交的文件給法官簽名；此一職位只須具備一些法庭的程序常識，沒有其他的要求，翻譯成「助理書記官」似乎較為恰當。law clerk是指法官助理或律師助理，主要工作是協助處理案件，還有撰寫簡短的法律意見。see STEVEN H. GIFIS, LAW DICTIONARY, at 82,118 (2003).美國法院開庭時，其法院職員在法庭的座位配置圖，參閱WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），《INTRODUCTION TO THE LAW & LEGAL SYSTEM OF THE UNITED STATES（英美法導論）》，元照出版，頁427（2002年9月初版第二刷）。
[10] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁45。
[11] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁7、30。
[12] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁5、6。
[13] 美國法的「正當法律程序原則（due process of law）」條款，規定在憲法修正案第14條及第15條，see HENRY R. CHEESEMAN, BUSINESS LAW, at 59 (2007). WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註10）書，，頁408至410。
[14] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁28至30。
[15] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁11。
[16] 邱聯恭著，《司法之現代化與程序法》，國立台灣大學法學叢書（七二），頁19--22、23（2001年10月7刷）。
[17] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁13。
[18] 歐洲人權公約第6條明定人民有受公平審判之權利，其外延包含：在合理的時間內受到獨立且公正的法庭公開審理、無罪推定原則，以及受到刑事控告時所應享有的最低基本權利；例如：有足夠的時間準備防禦的方法、接近訴訟代理人的權利（或律師接見權）、與證人進行交互詰問的權利、請求免費翻譯員協助的權利... 等。
[19] 江偉、邵明、陳剛合著，《民事訴權研究》，韋伯出版，頁404（2004年5月）。
[20] 肖建華主編，《民事訴訟立法研討與理性探索》，法律出版社，頁17（2008年5月第1版）。
[21] 肖建華主編，前揭（註21）書，頁17。
[22] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁60至63。
[23] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁607。
[24] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁127。
[25] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁607。
[26] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁40。
[27] 薛求知、黃佩燕、魯直、張曉蓉合著，行為經濟學--理論與應用，復旦大學出版，頁3（2003年11月第1版）。
[28] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁43。最高法院29年抗字第56號判例。
[29] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁42。
[30] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁44。
[31] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁44。
[32] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁45。
[33] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁44。
[34] STEVEN H. GIFIS, supra note 10, at 428.
[35] STEVEN H. GIFIS, supra note 10, at 428.
[36] 陳錫蕃，〈迴避〉，中央日報十七版，2004年10月14日。
[37] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁30。
[38] 曲振濤、楊愷鈞合著，《法經濟學教程》，高等教育出版社，頁132（2006年9月1版）。
[39] NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, ECONOMICS AND THE LAW, at 202 (2006).
[40] NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, supra note 40, at 201.
[41] NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, supra note 40, at 230.
[42] 所謂的非線性（nonlinear）概念，主要是相對線性（linear）概念而言，這兩個概念都是源於數學的概念；前者代表較為簡單的數學關係，後者則相反。參閱曲振濤、楊愷鈞合著，前揭（註39）書，頁386。MORRIS KLINE著（林炎全、洪萬生、楊康景松譯），《MATHEMATICAL THOUGHT FROM ANCIENT TO MODERN TIMES（數學史--數學思想的發展）》，九章出版社，頁389（民國72年6月再版）。JOHN BRIGGS, F. DAVID PEAT合著（王彥文譯），《TURBULENT MIRROR（渾沌魔鏡）》，牛頓出版，頁33至35（民國84年10月初版6刷）。
[43] RICHARD A. POSNER著（蘇力譯），《OVERCOMING LAW（超越法律）》，元照出版，頁129以下（2002年11月初版第1刷）。
[44] RICHARD A. POSNER著（蘇力譯），前揭（註44）書，頁121。
[45] RICHARD A. POSNER著（蘇力譯），前揭（註44）書，頁39。
[46] 曲振濤、楊愷鈞合著，前揭（註39）書，頁132、135。
[47] WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁182。
[48] JOANNE BANKER HAMES & YVONNE EKERN, supra note 10, at 13. NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），《THE LEGAL ENVIRONMENT OF BUSINESS: A CRITICAL THINKING APPROACH 4th ed.（商業法律環境）》，中國人民大學出版，頁50（2007年6月第1版第1刷）。WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁192、193。
[49] RICHARD A. POSNER著（蘇力譯），前揭（註44）書，頁121。NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁51。WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁191。
[50] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁25。
[51] WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁71。
[52] JOANNE BANKER HAMES & YVONNE EKERN, supra note 10, at 383. STEVEN H. GIFIS, supra note 35, at 281,282. NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁59。
[53] NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁52。
[54] WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁75、76。
[55] STEVEN H. GIFIS, supra note 35, at 553. NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁59。
[56] NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁59。WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁76、83、84。
[57] NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁62。
[58] WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁84、85。
[59] STEVEN H. GIFIS, supra note 35, at 281, 282. 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁39。
[60] WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁76。
[61] 黃國昌著，《民事訴訟理論之新開展》，元照出版，頁483、484（2005年10月初版第1刷）。
[62] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁154。
[63] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁27至29。
[64] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁40。
[65] 事實上英美的法曹一元制之法官遴選制度，亦造就不少終身職的法官；參閱WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁193。邱聯恭著，前揭（註17）書，頁31。
[66] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁83。
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关键词: 職員迴避\前審裁判\當次更審前裁判\陪審團
目次
壹、前言
貳、我国法上有关职员迴避的规定
一、定義及要件
二、種類
三、性質及效果
參、英美法上有關職員迴避的探讨
一、法官迴避
二、陪審團迴避
三、小結
肆、結論
伍、參考書目與文獻
壹、前言
依大法官釋字第601號解釋，認為法官就其依法受理之案件，均應本諸良知，獨立完成憲法與法律所賦予之職責，除有法律明文之規定外，任何人--包含法官本人--都不得變更該案件之審理法官。而所謂「法律明文規定」，在訴訟法上除「管轄」之外，就是「迴避制度」。此因國家任何公權力之行使，均應避免執行職務人員因私人利害，影響任務之正確性及中立性，因此設有迴避機制；行政程序法第32條、第33 條、公務員服務法第17條可供參照。惟迴避制度對法院及法官尤其重要，故司法院大法官行使職權審理案件，亦無例外。
所以，訴訟法上的迴避制度是司法權的自我節制，及對法官濫權的預防，實攸關法院審判權的正當性及公平法院原則，可說是本法一切程序的基石。故在體例上列於本法第一章第三節，其重要性實不亞於法院之管轄權的分配。然一般學說甚少言及迴避制度，相關資料不是付之闕如，即如鳳毛麟角，誠屬訴訟法學的憾事。所以，本文將就以下問題為討論：訴訟法上的迴避制度究何所指？為何明文規定迴避制度？是否有其必要或不可替代性？何人應迴避？如何迴避？實務上如何施行？有無例外？國外有無類似制度？是否合乎訴訟經濟？对于確保司法之公正性有多大的作用--是否有其局限？
因就法學方法論而言，文義解釋為法律解釋的開端，亦為確定法律概念之內涵的首要之務；法律概念之要件為法律文義解釋之具體的評價標準；而法律概念的外延即由其概念衍生的各種態樣或分門別類；法律之性質乃甚為抽象之後設法律概念，應綜合上述之法律概念的種種面向，方能定其特徵或性質；法律的效果為適用法律的當然結果。故本文由迴避制度的定義而要件、種類、性質、效果依序予以討論，乃本文研究迴避制度的適當順序。其次，英美的民選制法官，虽設有合乎國民主權原理的陪審團制衡，兩者皆仍適用迴避制度；对于达成公平法院之目标有一定的效果，对我国似可发挥借鉴攻玉之效。希望本文之粗浅介绍，有助釐清或補強本法的迴避制度之學說。
貳、我國法上有關職員迴避的規定教师论文发表
一、定義及要件
從本法典第一編第一章第二節的規定內容觀之，可知所謂的「迴避」，意指「不得參與審判程序及事務」。按本法第32條及第39條規定，應迴避者為法院職員，包含法官、書記官、通譯三者。
基於公平法院的原則[1]，避免法院職員藉機徇私舞弊，以維護國家的司法威信，及法院審判權的正當性；故設此一暫停特定法院職員之法定職權，或暫時免除其法定義務的制度。因此，凡是有影響法院審判特定案件的公正性之虞，皆應足以構成迴避的事由，涉及該案的相關法院職員都必須依法迴避。
按大法官釋字第601號解釋理由，迴避制度原僅為避免公務人員之利益衝突，若機關之任務無論由何人擔任，均有利益衝突之虞，則無迴避可能，即無迴避必要。例如行政院釐定公務員年度調薪方案，縱行使此項職權之人員亦受其利，仍無迴避之必要。又如立法院審議中央政府總預算案，自包含立法院之預算在內，立法院無迴避審議之理。訴訟法上之「迴避」，係為確保司法之公正，是其對象乃特定之法官，非法官所屬之機關－法院（行政訴訟法第19條、第20條、本法第32條以下、刑事訴訟法第17條以下參照）。
且個別法官之迴避，仍須有其他法官續行審理，俾以維持法院審判功能；倘有致使無法官可行使審判權之情形，即不能以迴避為由而拒絕審判。
基於依法審判原則的要求，本法規定之迴避要件可簡單歸納如下：
（一）本法第32条各款之规定，主要在规范与当事人有特殊关系的法官；据「明示其一，排除其余」的法理，法官与非当事人之间不论何等关系，当然无本法第32条之适用余地。訴訟代理人非属当事人（行政訴訟法第23條參照），不合本法第32條各款之規定。
（二）當事人（原告或被告）與法院職員有相當的親屬關係者，法院職員應自行迴避，否則當事人得隨時聲請迴避；詳見本法第32條第1至第4款。
（三）當事人（原告或被告）與法院職員有相當的利害關係者，法院職員應自行迴避，否則當事人得隨時聲請迴避；詳見本法第32條第5至第7款。其中，本法第32條第7款僅適用於法官。
（四）客觀上足認法院職員執行職務有偏頗之虞者，當事人應在訴訟聲明或陳述前聲請迴避，並應向該法官所屬法院為之，且在三日內釋明；詳見本法第33條第1項第2款、第34條第1項、第2項。
二、種類教师论文发表
（一）法官自行迴避
法官是否有應自行迴避事由，是以客觀事實為斷；故不論法官或當事人之主觀認知或意願如何，若應迴避而未迴避，該案之判決即屬違法；可作為第三審上訴、再審之訴的理由，本法第469條第2款、第496條第1項第6款均足供參照。
1、法官曾參與前審裁判者應自行迴避
（1）按大法官會議釋字第178號解釋，應自行迴避者，係指同一法官就同一案件曾參與下級審之裁判而言。例如：下級審法官調任上級審法院，於上級審法院就同一案件應迴避。但該案件經下級審另一法官更審後而上訴時，不須迴避[2]。
（2）更審前之裁判經第三審廢棄，自已不存在，參與更審前裁判之法官，在第三審就其他第二審法官所為裁判之上訴、抗告為裁判，均無須迴避。
（3）按30年抗字第103號判例，曾參與除權判決或禁治產宣告之裁定者，就同一審級、同一訴訟標的之撤銷除權判決，或撤銷禁治產宣告案件，亦適用迴避前審之法理，應迴避[3]。
（4）按釋字第256號解釋，曾參與原確定判決，於再審之訴時應迴避。但對於再審確定終局判決及原確定終局判決又合併提起再審之訴者，僅參與再審確定終局判決之法官須迴避，而參與原確定終局判決之法官，則不須再自行迴避。同理，第三審法官僅於曾參與第二審最後一次裁判，始須迴避；參與經第三審廢棄發回更審前裁判者，則毋庸迴避[4]。
（5）1990年11月24日司法院第17期司法業務研究會期法律問題，經決議及司法院第一廳研究，在法官員額編制少之地方法院，如其就本法第427條第 1項、第2項所為合議審理之簡易訴訟事件，經最高法院廢棄原判決發回者，若該地方法院之民庭法官均應行迴避，此時已無其他民庭法官得以行使審判權，可依法院組織法第81條規定，分由刑事庭之法官辦理（最高法院21年聲字第148號、26年渝聲字第16號判例參照）。如組織該法院之法官均因迴避不能行使審判權時，始得請求指定管轄；又依法院組織法第1條規定，地方法院之直接上級法院為高等法院，故地方法院之指定管轄法院，為直接上級之高等法院。教师论文发表
2、法官曾參與當次更審前裁判者應自行迴避
2003年修法時，刪除本法第32條第7款舊條文內之「參與更審前之裁判者」，以免因法官員額的限制，導致無人可審理的窘境。不過，有學者認為應將「參與更審前之裁判者」，改為「參與當次更審前之裁判者」即可，才不會矯枉過正[5]。
（1）按釋字第178號解釋理由書，認為曾參與經第三審撤銷發回更審前之法官，在第三審復就同一案件參與裁判，為貫徹法官迴避制度之目的，仍應改分其他法官辦理。但最高法院81年度第14次民事庭會議決議，釋字第178號解釋理由不適用於民事訴訟事件。
（2）上級法院再審後發回下級更審之案件，再上訴上級法院時，當次再審前原確定判決之法官無須迴避。
3、法官曾參與該訴訟之仲裁者應自行迴避
按仲裁法第41條第1項規定，撤銷仲裁判斷之訴，由仲裁地之地方法院管轄。故法官曾參與該訴訟之仲裁者，應自行迴避，以保障當事人之程序選擇權及審級利益。
（二）當事人聲請迴避（法官偏頗之虞的迴避事由）
若法官有應自行迴避事由以外之情形，足認法官執行職務有偏頗之虞者，當事人即得聲請法官迴避（本法第33條第1項第2款參照），惟當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得以此偏頗之虞事由聲請迴避，但迴避原因發生在後或知悉在後者，不在此限（本法第33條第2項）。
1、得隨時聲請迴避：法官有應自迴避情形而不迴避者，當事人得隨時向法院聲請迴避（本法第33條第1項第1款參照）。法官有自行為迴避之事由而未迴避，當事人亦未為聲請時，得隨時由法院或院長依職權裁定迴避（本法第38條第1項參照）[6]。
2、應在訴訟聲明或陳述前聲請：法官有應自行迴避事由以外之情形，足認法官執行職務有偏頗之虞者，應在訴訟聲明或陳述前聲請；但迴避原因發生在後或知悉在後者，不在此限（本法第33條第2項參照）。
3、當事人以法官有偏頗之虞聲請迴避，應向該法官所屬法院為之，並在三日內釋明（第34條第1項、第2項參照）。
（三）許可迴避教师论文发表
法官自覺有偏頗之虞者（本法第33條第1項第2款參照），當事人亦未聲請迴避時，得經兼院長之法官同意而迴避（本法第38條第2項參照）。此所謂「同意」並非裁定性質，故異於自行迴避或裁定迴避[7]。
（四）書記官或通譯之迴避
按本法第39條規定，法官迴避之規定，於法院書記官及通譯準用之。但本法第32條第7款之規定，依其性質不適用於書記官及通譯，故無準用之可能[8]。
（五）其他法院職員之迴避
2003年修法時，本法新增司法事務官協助法官之工作（本法第240條之1參照），其於法院之地位並不亞於書記官，對於個案之審判亦具有相當之影響力；在英美法系國家，法官助理（law clerk）--可视为相当本法之司法事務官，甚至可以全權負責草擬判決書[9]。然本法對此漏未規範，實有待修法補救[10]。
三、性質及效果
依大法官會議第256號解釋，關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判的救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。故迴避制度的性質，實屬憲法第16條保障人民訴訟權的具體規定--即程序上平等權、公正程序（fair trial）請求權...等[11]；其效果主要在使有偏頗之實或之虞的法官，暫時免除承審個案的義務，並使應迴避而未迴避的判決有依法救濟之可能。
（一）性質
1、程序基本權的保障
有關憲法第16條對人民訴訟權的保障，狹義來看是指程序基本權的保障。而所謂的程序基本權，應包含適時審判請求權、權利有效保護請求權、聽審請求權、程序上平等權、公正程序請求權[12]。其中，程序上平等權主要是指訴訟地位及武器的平等；公正程序請求權主要是指英美法上的「正當法律程序原則（due process of law）」[13]，是為「一般程序基本權」[14]。迴避制度主要可說是程序上平等權、公正程序請求權的具體明文規定；兼有實現其他程序基本權的功能。
2、無違法官法定原則
法官法定原則係指法院應依法組成，每一法院的管轄權應依法定之，在個案不得突破法定範圍之管轄權，訴訟應依法院的程序進行，所有參與訴訟者皆有權請求由法定法官審判其案件。法官法定原則不但用以對抗行政權及立法權，而且也拘束司法審判權；實係確保法治國原則在司法審判權領域的實踐。
按大法官黃茂榮在釋字第665號的協同意見書所言，個別案件之承審法官的產生--即法官之管轄，乃憲法第16條保障人民之訴訟權的具體實踐，應遵守法官法定原則。為避免或防止法官之主觀上的偏頗，而有法官之迴避制度，並有個案由何法官承審之一般規定。因此，本文認為除了法院分案給特定法官承審的規定，係以法官法定原則為據外，法官之迴避制度亦是遵循法官法定原則。教师论文发表
是以，法官法定原則並非確保法官依法應享有特定權利或權力之保障的原則；而是確保人民的訴訟權或聽審權[15]應受完全之保障的原則。換言之，法官法定原則並非確保法官之裁判權或地位，而是確保依法掌有裁判權之法官保障人民的訴訟權或聽審權--公正且正確地裁判。就此而論，依法官法定原則而制定之法官迴避制度，應可排除法官之偏見，或帶有偏見之法官[16]，確保法安定性及裁判之預測可能性[17]。具體而言，即追求大法官黃茂榮在釋字第665號的協同意見書所言--個案裁判的一致性。
3、無違法官中立原則
法官中立原則是指個案的審判應由中立的法官承審，該法官與該個案應無任何私人的利害關係可言。其次，依據法官中立原則，法官應依法、公正且客觀審理案件，不受與本案無關之他人或外界的影響或干擾。
按歐洲人權公約第六條規定[18]，保障人民有受公平審判之權利；似可視為各國將此一原則納入憲法位階的原則之依據[19]。按所謂的受公平審判之權利，理應包含公正法院的公開審理、遵循法定程序（due process of law）、由中立且專業的法官承審案件...等程序基本權之保障。由此可知，歐洲人權公約第六條的規定，包含法官中立原則；遵守法官中立原則乃實踐歐洲人權公約的必要條件，應屬無庸置疑。
法官中立原則與法官法定原則的主要差異，在於前者乃規範適格之法官在承審個案時，執行職務之準則；後者乃規範法院應如何選定適格的法官來承審個案。
4、實踐法官獨立原則
法官依法獨立審判原則，乃法官獨立原則的內涵之一，憲法第80條定有明文。沒有法官獨立，就無法建立法官責任制度[20]，亦無法排除外在因素干擾法官審判；將使司法審判喪失可預測性，連帶斲喪法安定性。因此，為保障法官依法獨立審判而無後顧之憂，憲法第81條定有明文保障法官職權。其次，為避免法官濫用獨立審判地位，本法於第222條第3項明文，規定法院應依經驗法則及論理法則形成自由心證；實乃拘束承審法官應依法自由審判，不言自明。
故所謂法官獨立原則，包含形式上的制度性保障法官職權與地位[21]，以及實質上的拘束法官依法形成自由心證與裁判；即法官在執行職務時，負有客觀義務與依法審判義務。學者邱聯恭即認為，法官獨立原則的內涵，包含保障法官職務上獨立、身份上獨立、內心之獨立三者，以確保裁判之客觀性。並應適當規範擔任審判長之庭長，對陪席法官的考核權；加強法官之獨立，重要性更甚於法院之獨立[22]。
法官的中立原則要求法官在裁判時，必須主觀上具有獨立性；應該服從於法律，而不是獨立於法律之外。不過，法官獨立原則則進一步要求司法制度在客觀條件上，應給予法官職權保障；並要求法官在個案判斷時，負有客觀義務與依法審判義務。
5、維護審級利益教师论文发表
本法採三級三審制[23]；按大法官第160號、第393號、第442號、第574號等各號解釋，審級制度雖屬立法權之裁量權限，但審級利益亦為憲法第 16條保障人民訴訟權之主要內涵之一[24]，非有正當理由不得立法限制或干預；此從前揭各號大法官解釋文的反面解釋，即可得知。所以大法官會議第256 號解釋，認為法官應自行迴避之規定，乃在維護審級之利益及裁判之公平，亦出於相同意旨。
再者，審級制度的目的，實為尋求法律解釋的統一，並使裁判益臻正確[25]，博取人民信賴司法以維護司法威信。不同審級之裁判，乃對當次前審判決之審查，為司法權的自我監督功能。若個案在不同審級之承審法官為同一人，無正當理由而不為迴避，審級制度無異於名存實亡。
6、避免利益衝突
人類為感情動物[26]，且有理性自利傾向[27]，為避免法官於審判時陷於天人交戰，應以迴避制度減少來自外部的誘因，降低法官的道德風險。亦即，迴避制度可避免法官與個案的利益衝突，減低法官在個案審判的偏頗之虞。
因此，除法官有法定應自行迴避事由，當然不得執行其職務外；足認法官執行職務有偏頗之虞，法官亦應依當事人聲請而迴避。且所謂足認執行職務有偏頗之虞，應參照釋字第178號解釋理由書所言，為貫徹法官迴避制度之目的，如無事實上困難，不妨寬認其事由。例如法官為訴訟代理人之女婿，按社會通念即足認有偏頗之虞，應准予當事人聲請迴避。或法官與當事人之一造有密切之交誼，或對於訴訟標的有特別利害關係，均足以認定該法官在客觀上有偏頗之虞[28]。
然而，按本法第32條各款之规定，仅明文限制法官与当事人有特殊关系者应回避。据「明示其一，排除其余」的法理，法官与非当事人之间不论何等关系，当然无本法第32条之适用余地。故實務上有見解，認為僅憑法官與訴訟代理人之岳婿關係，不合本法第32條各款之規定。且岳婿關係未以永久共同生活為目的而同居一家，自非「家屬」（民法第1123条第3项参照），並無客觀上足疑其為不公平之審判者--不适用本法第33条第1项第2款规定。此一實務見解悖離社會通念及經驗法則，或一般人民的法律情感，不無檢討之必要。同理可知，訴訟代理人为法官之配偶之同母异父的手足之配偶，按社会通念之亲疏远近，亦非无适用本法第 33条第1项第2款规定之可能。
（二）效果
1、法官自行迴避
法官自行迴避毋庸裁定，其參與之程序應更新。否則，不得採為裁判之基礎，或屬當然違背法令之判決（本法第469條第2款參照），或為得提起再審之理由（本法第496條第1項第4款參照）。但未經上訴或再審廢棄前之判決，雖有當然違法事由仍屬有效[29]。
此外，被聲請迴避之法官，符合本法第32條各款的事由，以聲請有理由未經裁定而迴避[30]，亦屬法官自行迴避的樣態之一。
2、聲請迴避
法官有自行迴避事由，當事人亦得以之聲請迴避（本法第33條第1項第1款參照）；聲請迴避時，由法院或院長或直接上級法院裁定之（本法第35條第1項參照）。法官有自行為迴避之事由而未迴避，當事人亦未為聲請時，得隨時由法院或院長依職權裁定迴避（本法第38條第1項參照）；於裁定前或裁判前，法官所為之職務行為，均屬違法。
按最高法院80年度第1次民事庭會議決議，認為參照本法第37條修正理由，在訴訟繫屬中，一經當事人聲請法官迴避，於該聲請事件終結前，法院自不得續行訴訟程序。且當事人聲請法官迴避，第一審裁定駁回後，尚未確定前，該聲請事件尚未終結，法院仍不得續行訴訟程序。故法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背民訴法第33條第2項之規定，或第34條第1項或第2項之規定者，應以其聲請為不合法，即以裁定駁回之，自無停止訴訟可言。
其次，因聲請迴避而停止訴訟程序中，如有急迫情形，仍應為必要處分（本法第37條第2項參照）。所謂「必要處分行為」，係指法院如不為該處分，當事人即生難以回復之損害之虞。是否急迫，由法官依職權判斷，當事人亦得聲明不服。例如保全處分，得為抗告（本法第528條第1項、第533條、第538條之4參照）；又如准許保全證據之裁定，不得聲明不服（本法第371條第3項後段參照）。
必要之處分行為的效力，僅以中間行為為限，不及於終局裁判；且係屬依法令之處分行為，自不影響終局判決之合法性[31]。否則將使訴訟程序複雜化，損及當事人之訴訟權益，及司法制度之訴訟經濟。教师论文发表
此外，臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第6號法律問題決議，強制執行程序雖應力求簡速，便利滿足債權人之權利，但仍須兼顧債務人之利益，始足以貫徹法律維持公平之目的。因此，依強制執行法第30條之1準用本法第37條第1項之規定，於債務人聲請執行法官迴避時，除有違背本法第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯執行程序者外，應在該聲請事件終結前，停止強制執行程序之進行。且依本法第37條第2項之規定，在停止程序中，如有急迫情形，仍應為必要之處分，已可兼顧債權人之利益。
3、許可迴避
經兼院長之法官同意而迴避，此所謂「同意」並非裁定性質，故異於自行迴避或裁定迴避[32]。不過，就其性質或效果而論，實與法官自行迴避無異。只是許可迴避的理由，應屬本法第33條第1項第2款的事由；而自行迴避的理由，應屬本法第32條各款的事由。自行迴避與許可迴避的規定，應是在相互填補迴避制度的漏洞。
此外，被聲請迴避之法官，符合本法第33條第1項第2款的事由，以聲請有理由未經裁定而迴避[33]，亦屬許可迴避的樣態之一。
（三）例外
當事人藉由迴避制度意圖遲滯訴訟，不生迴避之效力--不停止訴訟；本法第37條第1項但書後段定有明文，足資參照。此外，按最高法院79年台抗字第318 號判例要旨，所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。
參、英美法上有關職員迴避的探討
在美國境內之大多數的州法（state statutes），皆有關於迴避（recusation）的明文規定。而且，不僅法院有迴避制度，按行政程序召開之聽證會或公聽會（administrative hearing），亦有迴避制度之適用。迴避制度主要是為了防止法官、陪審團或主持聽證會的行政官員，因個人的成見、偏見或私利，以致對公眾的事務有不利之影響[34]；此與一般人所知之迴避制度的概念，並無明顯差異。本文對於英美法之迴避制度的討論，是以法院的迴避制度為主；故以下分別就法官迴避與陪審團迴避兩部份予以說明。
一、法官迴避
1、意義及內涵
英美法之法官迴避制度，主要有當事人聲請迴避及法官自行迴避兩種；前者由當事人提出聲請，後者由法官主動退出審理。當事人認為法官有偏頗之虞，或得知法官與另一造當事人關係匪淺，即得聲請迴避。而法官自認有無法公正審判之虞，就應自行迴避。總而言之，任何外觀上可見的不公正因素，都應排除[35]。
按《布氏法律大辭典（Black,s Law Dictionary）》之見解[36]，在特定訟案中，法官有成見或利益衝突，應自請迴避（To remove oneself as a judge in a particular case because of prejudice or conflict of interest）。而當事人認為法官對訟案有成見或利益衝突，得反對該法官審理，聲請法官迴避（To challenge or object to a judge as being disqualified from hearing a case because of prejudice or a conflict of interest）。前揭所述與大陸法系對於司法審理時，所要求的公正程序[37]並無二致。
2、性質及解析教师论文发表
按公共選擇（public choice）學派的理論，可將法院視為廣義的政府官僚（bureaucrats）機構中的一員--此即官僚理論[38]；而且，只要有租值（rents）存在，就有尋（競）租的行為[39]。由於掌握權力或維持對稀缺資源的壟斷地位，政府官僚--包含民選的政客（politicians）--基於私利的最大化，就有機會進行尋租（rent seeking）[40]的套利行為。這不但使得政府失靈、官僚獲得不法私利，甚至進一步鞏固官僚的壟斷地位，促使官僚浪費更多資源去尋租[41]。這種非線性回饋（nonlinear feedback）[42]的過程，強化政府失靈或政府腐敗的惡性循環，最終導致社會秩序--包括法律體制--瓦解。
雖然知名的英美法學者波斯納（Richard A. Posner），認為法官的效用並未包含經濟上的尋租或套利[43]，但不諱言法官亦有自利的趨向[44]。而且，他認為從法律職業的發展史來看，主流的法律思想不過是法律職業卡特爾化的副產品--雖然從1960年代以來這一卡特爾已經弱化了[45]。這背後隱藏的意義，是法官依法通常會做出有利法律職業卡特爾的判決，這似乎是法律失靈更為驚人的病癥。就此而論，波斯納認為法官的效用不包含經濟上的尋租或套利，即難謂非為有利法律職業卡特爾的見解。因為，法院既有偏頗之實而習以為常，並理所當然形成制度；雖然符合公共選擇學派的理論或預測，但不能因此將其視為合理的司法制度或功能，並僅憑個人印象「想當然耳」地推論，法官的效用不包含經濟上的尋租或套利。
政府失靈或法律失靈的解決之道，是以憲法規制官僚，而憲法的規制方式主要有四種[46]：權力分立、以法治國、正當程序（due process）、保護人權。有關憲法的理論，英美法與大陸法有頗多相同的原則；兩者幾乎可稱之為大同小異。但大陸法系在憲法的規制理論方面的法學論述，顯然較英美法更加完備而嚴謹；似可加以援引而無悖離英美憲法原則之虞。不過，在具體的訴訟程序法規及實務方面，英美程序法及制度確與大陸法顯有不同；不宜混為一談。例如，英美法的普通法院並不分民、刑事庭[47]，两者的訴訟程序亦非截然不同。但大陸法系在審理民、刑事案件的程序，有諸多明顯差異；而且還有各種不同的專職法院，管轄不同性質的案件。
由於美國法官係採民選制[48]，選舉結果常常被利益團體左右，或因政治力量與人脈關係、甚至意識型態而不同--尤其是聯邦法官的任命[49]。因此，經常由欠缺獨立性的法官當選，在裁判上動輒因政治或其他因素而失去公正性 [50]。故寬認迴避事由並確實執行迴避制度，在英美法的審判程序上，似屬必要；否则，即须在选任法官的制度上力求公正客观。显见英美法的回避制度与选任法官制度，对于实现公正法院的目标，乃相辅相成且具有相互补充性--可能产生双重的社会成本之浪费。是以，在違反迴避規定的法律效果及救濟上，不妨參照本文前開所述之大陸法系的相關規定，以期發揮借鑑攻玉之效。3、案例探討
若法官訊問證人時，以問題突襲，對證據造成情勢上的偏頗[51]，此時可否主張法官迴避？
按英美法的原则分析，当事人似可主张法官存有不当成见，或有偏頗之虞而声请法官回避。不过，若无更进一步的具体事证或理由，裁量权限甚大的英美法庭，基于与大陆法相同之法理，应该会予以驳回，仅准其异议。此可參照最高法院79年台抗字第318號判例要旨，认为所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。而且，從訴訟經濟的角度來看，為避免重開審判程序、延滯訴訟，似乎不宜准許當事人主張法官迴避；但不妨准許當事人異議，令其釋明以資救濟。
二、陪審團迴避[52]
一般認為陪審團制度起源於古希臘[53]，由法國發揚光大，目前歐美各國都有類似英美法的陪審團制度；德國的法官和平民法官（lay judge）組成的混合法院，亦帶有陪審團的性質[54]。陪審團制度有助於正確判決，避免法官濫用自由心證、恣意認定事實，符合民主多數決制度所期待的公平正義。美國憲法第3條、第6及第7條增修條文，分別有設置陪審團的明文規定。教师论文发表
英美法的陪審團最多有十二人，皆由公民中任意選取；成為陪審員並無資格限制。但為了維護司法公正，對於選拔或審查陪審員（voir dire）[55]，亦設有迴避制度--即免除陪審義務--由法官裁量。聯邦法院多由法官主導陪審員之選拔，州法院多允許律師主導陪審員之選拔。律師可以根據各種資料，說明特定之陪審員有偏頗之虞，不限次數聲請該陪審員迴避--稱為「正當理由迴避（challenge for cause）」；另可依案件的性質與輕重，有五到十次的權利，不附理由聲請特定之陪審員迴避--稱為「絕對迴避（peremptory challenge）」[56]。
然而，迴避制度未必可篩選出較為公正的陪審員，或排除較不公正的陪審員；有時不免淪為律師打贏訴訟的要件或訴訟技巧之一[57]。律師基於打贏訴訟的需要，通常根據陪審員的年齡、住址、教育程度、職業（或階級）、種族、性別等基本資料，及其所填寫的資料，臆測該陪審員是否該迴避。但對於正當理由迴避的聲請，法官極少同意[58]。
雖然陪審團的任務是決定事實爭議（issue of fact），由法官決定法律爭議（issue of law）[59]；但對於民事案件，法官有權取消陪審團之顯不合理的裁決[60]。由此可知，法官對於陪審員的迴避有相當的裁量權，且對陪審團的裁決亦握有相當的否決權。所以，陪審團的制度是否能有助於正確判決、避免法官恣意認定事實，部份亦取決於法官的迴避制度是否有效。不過，陪審團對於刑事案件的無罪裁決，法官無權取消；故此時制衡法官的效果較好。就此而論，規範陪審團的迴避制度亦有其必要。
三、小結
從我國最高法院廢棄原判決發交（回）更審的統計分析，歷年來（1992至2001年）有超過70﹪是以法院認定事實、或證據調查有明顯瑕疵為理由；其中，比例最高的是1999年的83.3﹪[61]。證據調查有明顯瑕疵--如漏未斟酌證據，係屬判決不備理由；違背論理法則或經驗法則認定事實，亦屬違背法令；83年台上字第2118號判例可供參照[62]。
按前开的司法统计数据分析，说明大多数的违法判决，是由于法院或法官在裁判时，有偏颇一方当事人的事实所致。而造成裁判事实上的偏颇，其原因主要可分为客观因素及主观因素两类。在客观因素方面，可能是案件的复杂性，或调查及认定事实的困难性所致。在主观因素方面，可能是由于法官的意識僵化[63]、轻忽、怠职或偏颇所致；若简单归纳起来，其实就是法官未依法谨慎裁判。若法官是因为意識僵化、轻忽或怠职，以致于违法裁判，回避制度并无法发挥端正法官依法谨慎裁判的效果。回避制度仅能在一定的程度上，预防法官故意偏颇为裁判，尽量排除有严重瑕疵的判决。故对于法官因为意識僵化、轻忽或怠职所作成的违法判决，似乎只能仰赖回避制度以外的法制--例如法官法--從外部加以監督导正。
其次，亦可見未經國民審查的法官終身制，有造成法官意識僵化，或恣意認定事實形成心證之虞。英美法的陪審制可貫徹國民主權原理，抑制官僚主義之擴張 [64]，判決結果與國民的法律情感及社會通念較為相近，對未經國民審查的法官終身制及英美的法曹一元制[65]，都有改善之效。但是，不管實行那一種制度，執行制度的都是人，不能沒有迴避制度；否則，縱令有法官法對法官從外部監督[66]，以及程序法明文規定的依法審判條款，徒法亦難以自行。
因為英美的法官是經由民主形式選出，具有民主的正當性，亦合乎國民主權原理；除有特殊情形或特別事由，或法官自行迴避以外，考量民主制度的社會成本，對於聲請法官迴避，自应特别斟酌。而對於陪審團，亦是由公民中隨機選出，依照統計上的大數法則，除有特殊情形或特別事由—如種族或性別、階級等歧視之實證研究支持—的考量外，亦应仔细考虑迴避之可能或必要。换言之，英美法现行的回避制度，对于达成公平法院之目标有一定的效果；有确实遵行之必要。但审酌民主制度的社會成本，及审判制度至少有三重的过滤机制--法官、陪审团、回避制度；是否准许个案声请回避，仍应仔细调查迴避之可能或必要。只是在当事人声请法官或陪审团回避时，若按社会通念衡量，确有合理的相当理由，不妨宽认其事由裁定核准其声请。
總而言之，民選制的法官仍設有合乎國民主權原理的陪審團制衡，且兩者皆適用迴避制度；舉重（有民意基礎）以明輕（無民意基礎），未經國民審查的終身制職業法官，更需要有寬認迴避事由的迴避制度制衡，以求公正法院之實現、司法之清明。
肆、結論
建立迴避制度的目的，是為了避免法院及法官的徇私或舞弊，以維護裁判公正性及司法的威信[67]；其中，大陸法系以法官之迴避最為重要，英美法系則需兼顧陪審團迴避。從法經濟學的觀點來看，就是防止法院及法官發生尋租或背信的行為[68]，以免浪費司法資源、增加社會成本。最高法院80年度第1次民事庭會議決議，即有謂：「就訴訟經濟原則言，法官被聲請迴避者，在該聲請事件裁定確定前，應停止執行職務，以免浪費無益之訴訟程序。」足資參照。教师论文发表
迴避制度的主要内涵，是司法權的自我節制及對法官濫權的預防，其與憲法上的「法定法官原則」未必有特定的緊張關係。因為法官法定原則並非確保法官依法應享有特定權利或權力之保障的原則；而是確保人民的訴訟權或聽審權應受完全之保障的原則。換言之，法官法定原則並非確保法官之裁判權或地位，而是確保依法掌有裁判權之法官保障人民的訴訟權或聽審權--公正且正確地裁判。大法官釋字第601號解釋即謂，國家任何公權力之行使，均應避免執行職務人員因私人利害，影響任務之正確性及中立性，因此設有迴避機制。惟迴避制度對法院法官尤其重要，故司法院大法官行使職權審理案件，亦無例外。
其次，聯合國大會1948年決議通過的「世界人權宣言」第七條規定：「法律之前人人平等，並有權享受法律的平等保護，不受任何歧視。」以及第10條規定：「人人有權完全平等地由一個獨立而無私的法庭，進行公正和公開的審訊，以確定他的權利和義務。」還有，根據我國2009年公布的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，其中的「公民與政治權利國際公約」第26條規定：「所有的人在法律前平等，並有權受法律的平等保護，無所歧視。」皆是公平法院原則的法源依據，亦皆可為迴避制度之上位原則。故迴避制度應具有以下性質：程序基本權的保障、無違法官法定原則、無違法官中立原則、實踐法官獨立原則、維護審級利益、避免利益衝突。
迴避制度的效力與例外，可参照大法官釋字第601號解釋理由，迴避制度原僅為避免公務人員之利益衝突，若機關之任務無論由何人擔任，均有利益衝突之虞，則無迴避可能，即無迴避必要。而訴訟法上之「迴避」，係為確保司法之公正，是其對象乃特定之法官或法院职员，非法官所屬之機關－法院。但個別法官之迴避，仍須有其他法官續行審理，俾以維持法院審判功能；倘有致使無法官可行使審判權之情形，即不能以迴避為由而拒絕審判。
英美法现行的回避制度，对于达成公平法院之目标有一定的效果；有确实遵行之必要。但审酌民主制度的社會成本，及审判制度至少有三重的过滤机制--法官、陪审团、回避制度；是否准许个案声请回避，仍应仔细调查迴避之可能或必要。只是在当事人声请法官或陪审团回避时，若按社会通念衡量，确有合理的相当理由，不妨宽认其事由裁定核准其声请。其次，英美的民選制法官，仍設有合乎國民主權原理的陪審團制衡，且兩者皆適用迴避制度；舉重（有民意基礎）以明輕（無民意基礎），未經國民審查的終身制職業法官，更需要有寬認迴避事由的迴避制度制衡，以求公正法院之實現、司法之清明。
伍、參考書目與文獻
一、中文書籍
王甲乙、楊建華、鄭健才合著，《民事訴訟法新論》，三民書局（2008年4月）。
江偉、邵明、陳剛合著，《民事訴權研究》，韋伯出版，（2004年5月）。
沈冠伶著，《訴訟權保障與裁判外紛爭處理》，元照出版（2006年4月初版第一刷）。
邱聯恭著，《司法之現代化與程序法》，（國立台灣大學法學叢書（七二），2001年10月7刷）。
肖建華主編，《民事訴訟立法研討與理性探索》，法律出版社（2008年5月第1版）。
曲振濤、楊愷鈞合著，《法經濟學教程》，高等教育出版社，（2006年9月1版）。
黃國昌著，《民事訴訟理論之新開展》，元照出版（2005年10月初版第1刷）。
蘇力，《波斯納及其他》，法律出版社（2004年3月第1版）。
薛求知、黃佩燕、魯直、張曉蓉合著，行為經濟學--理論與應用，復旦大學出版（2003年11月第1版）。
JOHN BRIGGS, F. DAVID PEAT合著（王彥文譯），TURBULENT MIRROR（渾沌魔鏡），牛頓出版，（民國84年10月初版6刷）。
MORRIS KLINE著（林炎全、洪萬生、楊康景松譯），MATHEMATICAL THOUGHT FROM ANCIENT TO MODERN TIMES（數學史--數學思想的發展），九章出版社，（民國72年6月再版）。
NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯）, 《THE LEGAL ENVIRONMENT OF BUSINESS: A CRITICAL THINKING APPROACH 4th ed.（商業法律環境）》，中國人民大學出版（2007年6月第1版第1刷）。教师论文发表
RICHARD A. POSNER著（蘇力譯），《OVERCOMING LAW（超越法律）》，元照出版（2002年11月初版第1刷）。
WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），《INTRODUCTION TO THE LAW & LEGAL SYSTEM OF THE UNITED STATES（英美法導論）》，元照出版（2002年9月初版第二刷）。
二、英文書籍
Henry R. Cheeseman (2007), Business Law, New Jersey: Prentice Hall, 6th ed..
Joanne Banker Hames & Yvonne Ekern (2002), Introduction To Law, New Jersey:
Prentice Hall, 2nd ed..
Nicholas Mercuro & Steven G. Medema (2006), Economics And The Law, U.S.A.: Princeton University Press, 2nd ed..
Steven H. Gifis, Law Dictionary (2003), China: Barron,s Legal Guides, 5th ed..
注释:
[1] 公平法院原則可參照歐洲人權公約第6條的規定--公平審判之權利；包括適時審判請求權、公正程序（fair trial）請求權...等。參閱沈冠伶著，《訴訟權保障與裁判外紛爭處理》，元照出版，頁7、30（2006年4月初版第一刷）。
[2] 最高法院57年決議，參閱王甲乙、楊建華、鄭健才合著，《民事訴訟法新論》，三民書局，頁42（2008年4月）。
[3] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁42。
[4] 參照最高法院79年5月29日民事庭會議決定：「參與原確定判決之法官，僅就該確定判決提起再審之訴，應自行迴避而已，至於對下級法院再審判決提起上訴或發回更審再行上訴之事件，均毋庸迴避」。
[5] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁42。
[6] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁43。
[7] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁45。
[8] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁45。
[9] JOANNE BANKER HAMES & YVONNE EKERN, INTRODUCTION TO LAW, at 13,380 (2002). 蘇力著，《波斯納及其他》，法律出版社，頁9（2004年3月第1版）。法源法律網把本法第39條的書記官及通譯均翻譯成court clerks，而第241條、第242條的書記官則翻譯為court clerk，http://db.lawbank.com.tw/Eng/FLAW/FLAWDAT0201.asp。但一般美國法所稱之court reporter 與我國的書記官相當--雖然其在法庭的位置與我國的通譯相當。court reporter必須將法庭的言詞辯論速記成文字，故對法律術語必須有相當的瞭解；而且在許多州都要求其資格之取得，必須經過相當嚴格的測驗。而美國法的 court clerks，其工作包含整理法庭卷宗、保管證據或證物，依序安排訴訟代理人提交的文件給法官簽名；此一職位只須具備一些法庭的程序常識，沒有其他的要求，翻譯成「助理書記官」似乎較為恰當。law clerk是指法官助理或律師助理，主要工作是協助處理案件，還有撰寫簡短的法律意見。see STEVEN H. GIFIS, LAW DICTIONARY, at 82,118 (2003).美國法院開庭時，其法院職員在法庭的座位配置圖，參閱WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），《INTRODUCTION TO THE LAW & LEGAL SYSTEM OF THE UNITED STATES（英美法導論）》，元照出版，頁427（2002年9月初版第二刷）。
[10] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁45。
[11] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁7、30。
[12] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁5、6。
[13] 美國法的「正當法律程序原則（due process of law）」條款，規定在憲法修正案第14條及第15條，see HENRY R. CHEESEMAN, BUSINESS LAW, at 59 (2007). WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註10）書，，頁408至410。
[14] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁28至30。
[15] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁11。
[16] 邱聯恭著，《司法之現代化與程序法》，國立台灣大學法學叢書（七二），頁19--22、23（2001年10月7刷）。
[17] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁13。
[18] 歐洲人權公約第6條明定人民有受公平審判之權利，其外延包含：在合理的時間內受到獨立且公正的法庭公開審理、無罪推定原則，以及受到刑事控告時所應享有的最低基本權利；例如：有足夠的時間準備防禦的方法、接近訴訟代理人的權利（或律師接見權）、與證人進行交互詰問的權利、請求免費翻譯員協助的權利... 等。
[19] 江偉、邵明、陳剛合著，《民事訴權研究》，韋伯出版，頁404（2004年5月）。
[20] 肖建華主編，《民事訴訟立法研討與理性探索》，法律出版社，頁17（2008年5月第1版）。
[21] 肖建華主編，前揭（註21）書，頁17。
[22] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁60至63。
[23] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁607。
[24] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁127。
[25] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁607。
[26] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁40。
[27] 薛求知、黃佩燕、魯直、張曉蓉合著，行為經濟學--理論與應用，復旦大學出版，頁3（2003年11月第1版）。
[28] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁43。最高法院29年抗字第56號判例。
[29] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁42。
[30] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁44。
[31] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁44。
[32] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁45。
[33] 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，前揭（註3）書，頁44。
[34] STEVEN H. GIFIS, supra note 10, at 428.
[35] STEVEN H. GIFIS, supra note 10, at 428.
[36] 陳錫蕃，〈迴避〉，中央日報十七版，2004年10月14日。
[37] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁30。
[38] 曲振濤、楊愷鈞合著，《法經濟學教程》，高等教育出版社，頁132（2006年9月1版）。
[39] NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, ECONOMICS AND THE LAW, at 202 (2006).
[40] NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, supra note 40, at 201.
[41] NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, supra note 40, at 230.
[42] 所謂的非線性（nonlinear）概念，主要是相對線性（linear）概念而言，這兩個概念都是源於數學的概念；前者代表較為簡單的數學關係，後者則相反。參閱曲振濤、楊愷鈞合著，前揭（註39）書，頁386。MORRIS KLINE著（林炎全、洪萬生、楊康景松譯），《MATHEMATICAL THOUGHT FROM ANCIENT TO MODERN TIMES（數學史--數學思想的發展）》，九章出版社，頁389（民國72年6月再版）。JOHN BRIGGS, F. DAVID PEAT合著（王彥文譯），《TURBULENT MIRROR（渾沌魔鏡）》，牛頓出版，頁33至35（民國84年10月初版6刷）。
[43] RICHARD A. POSNER著（蘇力譯），《OVERCOMING LAW（超越法律）》，元照出版，頁129以下（2002年11月初版第1刷）。
[44] RICHARD A. POSNER著（蘇力譯），前揭（註44）書，頁121。
[45] RICHARD A. POSNER著（蘇力譯），前揭（註44）書，頁39。
[46] 曲振濤、楊愷鈞合著，前揭（註39）書，頁132、135。
[47] WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁182。
[48] JOANNE BANKER HAMES & YVONNE EKERN, supra note 10, at 13. NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），《THE LEGAL ENVIRONMENT OF BUSINESS: A CRITICAL THINKING APPROACH 4th ed.（商業法律環境）》，中國人民大學出版，頁50（2007年6月第1版第1刷）。WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁192、193。
[49] RICHARD A. POSNER著（蘇力譯），前揭（註44）書，頁121。NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁51。WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁191。
[50] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁25。
[51] WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁71。
[52] JOANNE BANKER HAMES & YVONNE EKERN, supra note 10, at 383. STEVEN H. GIFIS, supra note 35, at 281,282. NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁59。
[53] NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁52。
[54] WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁75、76。
[55] STEVEN H. GIFIS, supra note 35, at 553. NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁59。
[56] NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁59。WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁76、83、84。
[57] NANCY K. KUBASEK, BARTLEY A. BRENNAN & M. NEIL BROWNE（湯樹梅 等譯），前揭（註49）書，頁62。
[58] WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁84、85。
[59] STEVEN H. GIFIS, supra note 35, at 281, 282. 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁39。
[60] WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁76。
[61] 黃國昌著，《民事訴訟理論之新開展》，元照出版，頁483、484（2005年10月初版第1刷）。
[62] 沈冠伶著，前揭（註2）書，頁154。
[63] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁27至29。
[64] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁40。
[65] 事實上英美的法曹一元制之法官遴選制度，亦造就不少終身職的法官；參閱WILLIAM BURNHAM著（林利芝譯），前揭（註14）書，頁193。邱聯恭著，前揭（註17）書，頁31。
[66] 邱聯恭著，前揭（註17）書，頁83。
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