论过失[1]
关键词: 旧过失论；预见可能性；结果回避义务；信赖原则；监督过失；管理过失
内容提要: 立足于结果无价值论的旧过失论立场，过失就是对于客观的构成要件要素的认识与预见可能性，实务上理解的过失是注意义务违反，界定了其与旧过失论之间的关系，结果回避义务与客观的构成要件该当性相关，而作为责任要素，则应该要求对于引起构成要件该当事实的预见可能性与预见义务的违反。核心期刊论文发表
一、概说
（一）过失犯处罚的例外性
过失是与故意相并列的责任形式，如后文详述，是指对构成要件该当事实的认识或预见的可能性。不过，如后所述，探讨过失犯的构成要件该当性，要求不同于故意犯的场合。
要成立犯罪，原则上必须存在故意（以处罚故意犯为原则）（刑法第38条第1项）。不过，作为一种例外，在存在“特别的规定”的场合，只要存在过失即可，也就是，在例外情形下，过失犯也可成为刑罚处罚的对象（刑法第38条第1项但书）[2]。这一点，通过一些刑法的明文规定即可明确，如处罚“由于过失”而致人死伤的过失伤害罪、过失致死罪（刑法第209条、第210条），处罚“由于失火”而烧损了一定的物的失火罪（刑法第116条）等等。不过，即便在不存在这样的处罚过失的明文规定的场合，判例也肯定了过失犯的处罚（处罚无明文规定的过失犯）。
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即，就违反了旧的外国人登录令所规定的登录证明书的携带义务、违反了旧货营业法所规定的账簿记载义务而言，尽管并不存在因过失而违反该义务的行为也属于其处罚对象这样的明文规定，但基于若处罚不能及于过失犯就无法达到规制目的（因而，当然也应处罚过失犯）这一理由（“鉴于规制事项的本质”），判例也以过失犯作为其处罚对象（最决昭和28·3·5刑集7卷3号506页，最判昭和37·5·4刑集16卷5号510页）。此外，对于通过指出该法是实现国际条约的国内担保法等理由，对并无处罚过失犯的相应规定的情形，也肯定可予以处罚的下级裁判所的原审判决，最高裁判所对此表示了支持，但并未说明具体理由（最决昭和57·4·2刑集36卷4号503页）。但是，除了通过法律条文的解释能够推导出来的场合之外[3]，肯定处罚无明文规定的过失犯这一点，从罪刑法定主义的见地出发是有疑问的，在我看来也是不妥当的。如果认为处罚无明文规定的过失犯具有合理性，应该予以处罚，这一点即便在立法论上可以做到，但也并不意味着，在现行法律体系之下可直接予以处罚。
（二）过失犯的构造
与故意犯中作为责任要素、责任形式的故意相对应，将过失理解为过失犯中的责任要素与责任形式，是对过失的传统理解（下面所述的新过失论，将此作为陈旧的思考方法予以批判，称之为旧过失论）。从这一思考方法出发，与故意被理解为构成要件该当事实的认识、预见相对应，过失也就被理解为构成要件该当事实的认识与预见可能性（问题多出现在过失致死伤罪中，由于所引起的人之死伤这一结果是构成要件该当事实，所以很多时候也被略称为结果的预见可能性）。与此相对，在昭和30年代以后，以伴随着汽车的普及带来的交通事故的增加为背景，这样的一种见解得以抬头：其批评说预见可能性由于是个程度的概念，据此并不能充分地划定过失犯的处罚范围（由于预见可能性是一种可存在伸缩性的程度概念，甚至不是不可以说，只要是发生了交通事故，就有预见的可能性，即便是在通常并无他人或者汽车通行的沙漠中央），主张应该依据是否遵循了一定的基准行为这样客观的基准来确定过失犯的成立范围。这样将“从基准行为的逾越”作为过失犯的成立条件的见解称为新过失论。旧过失论将引起的法益侵害理解为构成要件该当事实，可谓是以结果无价值论为基础的对于过失的理解。与此相对，新过失论，在引起的法益侵害之外，要求把从基准行为的逾越作为过失犯的构成要件要素，在此意义上，是通过行为无价值来划定构成要件该当事实的范围，可以说是以行为无价值论为基础的对于过失的理解（新过失论的展开，对于违法论中行为无价值之自觉性展开，还具有先驱性意义，而结果无价值论和旧过失论则是作为对此的批判而展开的）。顺带确认一点，在新过失论中，基准行为违反是作为限定的要素而附加地要求的，此外还依然要求引起结果或对于结果的预见可能性（在这个意义上，可以说，新过失论的基础是将结果无价值和行为无价值两者都理解为违法要素的折中型的行为无价值论）。核心期刊论文发表
就新过失论而言，最重要的问题在于，如何确定“基准行为”？但是，应该按照每个具体的事案来设定的“基准行为”往往会变得不明确和恣意（这也是原本就内在于行为无价值的主张自身的问题点），要是想避免变成恣意的基准的话，就会援用行政取缔法规上的义务（因为，尽管一般也都承认这一义务有别于刑法上的义务，但从结果回避的观点来看，其毕竟是具有一定的合理性而加以规定的），其结果是，将引起一定的结果作为成立要件的过失犯，就难免不化身为行政取缔法规违反的结果加重犯。特别是，在昭和40年代以后，以公害问题的深刻化为背景，新过失论与其此前的处罚限定论的主张背道而驰，摇身一变又走向了处罚扩张论，新过失论中的“基准行为”设定的与生俱来的“恣意性”，在这一点上就体现得非常明显。这种主张导致最终的过失犯形态就是危惧感说（或称“新新过失论”）的见解，（由于将引起结果这一结果无价值从违法要素中放逐出去）认为不需要结果的预见可能性，过失就是没有采取措施去消除（应该抱有的）不知道会发生什么的危惧感[4]。这种观点认为，过失犯处罚根据完全在于不去消除会产生的危惧感这一行为无价值，属于立足于行为无价值一元论的过失犯论。以不要求结果的预见可能性这一点违反了责任主义等为由，判例（参见札幌高判昭和51 · 3·18高刑集29卷1号728页[北大电气手术刀事件]）以及通说并未采纳这种危惧感说的理论[5]，不过真正的问题并不在于该说与责任主义的矛盾，而在于采取了一元论的行为无价值。也就是说，危惧感说会受到这样的批判：既然不能无视将引起结果作为违法要素，那么也就不能无视作为责任要素的结果预见可能性。
在司法实务上，一般认为过失就是不注意，是注意义务违反（参见最判昭和42·5·25刑集21卷4号584页[弥彦神社事件]）。其中的注意义务，主要包括：结果预见义务和结果回避义务。也就是说，实务上认为，应该预见到结果并且避免这一结果，却违反了这一义务，引起了结果的发生，这时就成立过失犯。然而，如果本来有预见到结果的可能性，却并未预见到结果，对此就可肯定违反了结果预见义务；在能够避免这样的结果发生却未能避免时，就可以肯定结果回避义务的违反。由于以上大概是通常的原则，所以可以说结果的预见可能性和结果的回避可能性成为重要的判断基准。在这个意义上，实务中的过失理解与旧过失论未必是截然对立的，不过司法实务以及新过失论之所以在肯定具有结果预见可能性（结果预见义务违反）之后，还要研究结果回避义务（基准行为的遵守）这一问题（并且，即便存在结果避免可能性，仍有可能否定存在结果避免义务），是因为其对于预见可能性的内容与程度做了较之旧过失论更为缓和的理解。即，在实务和新过失论那里，对于结果预见可能性的判断而言，对于可能成为处罚对象之行为的范围较之旧过失论要理解得更为宽泛，可以说，对于应该处罚的行为与不应处罚的行为之甄别，是作为结果回避义务的问题来进行的。而就如此的通过预见可能性的程度之外的其他要件来进行可罚性的判断这一点来说，旧过失论则一直对其妥当性提出了质疑。
可以说，旧过失论将责任形式、责任要素的过失（其内容是预见可能性）作为问题，试图据此来划定过失犯的成立范围。与此相对，在新过失论和司法实务中，除此之外还将过失犯的构成要件该当性也作为问题。如以下解说所示，由于即便从旧过失论的立场出发，关于过失犯的构成要件该当性也有若干需要检讨之处，故下文首先对于过失犯的构成要件该当性予以考察。
（三）过失犯的构成要件该当性
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1．注意义务的内容
如上所示，过失就是不注意，在此意义上可以表现为注意义务的违反。由此，过失犯的注意义务，亦如前述，由结果预见义务与结果回避义务所构成。根据本书的理解，结果预见义务违反（其由于具备结果预见可能性而被肯定）是与故意犯中的故意相对应的（作为过失的）责任要素，而结果回避义务违反（为了肯定其存在结果回避可能性成为必要）则是与故意犯（基本上）相通的，以引起了构成要件的结果为内容的构成要件该当性的要件{1}。若不能同时肯定存在对结果预见义务的违反和对结果回避义务的违反，就不能成立过失犯。如果我们认为，只有满足构成要件该当性、违法性、责任这三个要件，才能成立犯罪，那么，对过失犯做此要求，也是理所当然。而且，由于构成要件该当性和责任是依据不同的根据而要求的犯罪成立要件，所以结果预见义务·结果预见义务违反、结果回避义务·结果回避义务违反，均属于独立要件。从而，尽管有了依据预见可能性而得以肯定的结果预见义务违反被理解为过失犯的要件，但仅以此为理由，并不能认为结果回避义务违反就不能成为过失犯的要件。结果回避义务违反在过失犯的场合与故意犯的场合同样是必要的，问题在于其内容的理解。核心期刊论文发表
内容提要: 立足于结果无价值论的旧过失论立场，过失就是对于客观的构成要件要素的认识与预见可能性，实务上理解的过失是注意义务违反，界定了其与旧过失论之间的关系，结果回避义务与客观的构成要件该当性相关，而作为责任要素，则应该要求对于引起构成要件该当事实的预见可能性与预见义务的违反。核心期刊论文发表
一、概说
（一）过失犯处罚的例外性
过失是与故意相并列的责任形式，如后文详述，是指对构成要件该当事实的认识或预见的可能性。不过，如后所述，探讨过失犯的构成要件该当性，要求不同于故意犯的场合。
要成立犯罪，原则上必须存在故意（以处罚故意犯为原则）（刑法第38条第1项）。不过，作为一种例外，在存在“特别的规定”的场合，只要存在过失即可，也就是，在例外情形下，过失犯也可成为刑罚处罚的对象（刑法第38条第1项但书）[2]。这一点，通过一些刑法的明文规定即可明确，如处罚“由于过失”而致人死伤的过失伤害罪、过失致死罪（刑法第209条、第210条），处罚“由于失火”而烧损了一定的物的失火罪（刑法第116条）等等。不过，即便在不存在这样的处罚过失的明文规定的场合，判例也肯定了过失犯的处罚（处罚无明文规定的过失犯）。
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即，就违反了旧的外国人登录令所规定的登录证明书的携带义务、违反了旧货营业法所规定的账簿记载义务而言，尽管并不存在因过失而违反该义务的行为也属于其处罚对象这样的明文规定，但基于若处罚不能及于过失犯就无法达到规制目的（因而，当然也应处罚过失犯）这一理由（“鉴于规制事项的本质”），判例也以过失犯作为其处罚对象（最决昭和28·3·5刑集7卷3号506页，最判昭和37·5·4刑集16卷5号510页）。此外，对于通过指出该法是实现国际条约的国内担保法等理由，对并无处罚过失犯的相应规定的情形，也肯定可予以处罚的下级裁判所的原审判决，最高裁判所对此表示了支持，但并未说明具体理由（最决昭和57·4·2刑集36卷4号503页）。但是，除了通过法律条文的解释能够推导出来的场合之外[3]，肯定处罚无明文规定的过失犯这一点，从罪刑法定主义的见地出发是有疑问的，在我看来也是不妥当的。如果认为处罚无明文规定的过失犯具有合理性，应该予以处罚，这一点即便在立法论上可以做到，但也并不意味着，在现行法律体系之下可直接予以处罚。
（二）过失犯的构造
与故意犯中作为责任要素、责任形式的故意相对应，将过失理解为过失犯中的责任要素与责任形式，是对过失的传统理解（下面所述的新过失论，将此作为陈旧的思考方法予以批判，称之为旧过失论）。从这一思考方法出发，与故意被理解为构成要件该当事实的认识、预见相对应，过失也就被理解为构成要件该当事实的认识与预见可能性（问题多出现在过失致死伤罪中，由于所引起的人之死伤这一结果是构成要件该当事实，所以很多时候也被略称为结果的预见可能性）。与此相对，在昭和30年代以后，以伴随着汽车的普及带来的交通事故的增加为背景，这样的一种见解得以抬头：其批评说预见可能性由于是个程度的概念，据此并不能充分地划定过失犯的处罚范围（由于预见可能性是一种可存在伸缩性的程度概念，甚至不是不可以说，只要是发生了交通事故，就有预见的可能性，即便是在通常并无他人或者汽车通行的沙漠中央），主张应该依据是否遵循了一定的基准行为这样客观的基准来确定过失犯的成立范围。这样将“从基准行为的逾越”作为过失犯的成立条件的见解称为新过失论。旧过失论将引起的法益侵害理解为构成要件该当事实，可谓是以结果无价值论为基础的对于过失的理解。与此相对，新过失论，在引起的法益侵害之外，要求把从基准行为的逾越作为过失犯的构成要件要素，在此意义上，是通过行为无价值来划定构成要件该当事实的范围，可以说是以行为无价值论为基础的对于过失的理解（新过失论的展开，对于违法论中行为无价值之自觉性展开，还具有先驱性意义，而结果无价值论和旧过失论则是作为对此的批判而展开的）。顺带确认一点，在新过失论中，基准行为违反是作为限定的要素而附加地要求的，此外还依然要求引起结果或对于结果的预见可能性（在这个意义上，可以说，新过失论的基础是将结果无价值和行为无价值两者都理解为违法要素的折中型的行为无价值论）。核心期刊论文发表
就新过失论而言，最重要的问题在于，如何确定“基准行为”？但是，应该按照每个具体的事案来设定的“基准行为”往往会变得不明确和恣意（这也是原本就内在于行为无价值的主张自身的问题点），要是想避免变成恣意的基准的话，就会援用行政取缔法规上的义务（因为，尽管一般也都承认这一义务有别于刑法上的义务，但从结果回避的观点来看，其毕竟是具有一定的合理性而加以规定的），其结果是，将引起一定的结果作为成立要件的过失犯，就难免不化身为行政取缔法规违反的结果加重犯。特别是，在昭和40年代以后，以公害问题的深刻化为背景，新过失论与其此前的处罚限定论的主张背道而驰，摇身一变又走向了处罚扩张论，新过失论中的“基准行为”设定的与生俱来的“恣意性”，在这一点上就体现得非常明显。这种主张导致最终的过失犯形态就是危惧感说（或称“新新过失论”）的见解，（由于将引起结果这一结果无价值从违法要素中放逐出去）认为不需要结果的预见可能性，过失就是没有采取措施去消除（应该抱有的）不知道会发生什么的危惧感[4]。这种观点认为，过失犯处罚根据完全在于不去消除会产生的危惧感这一行为无价值，属于立足于行为无价值一元论的过失犯论。以不要求结果的预见可能性这一点违反了责任主义等为由，判例（参见札幌高判昭和51 · 3·18高刑集29卷1号728页[北大电气手术刀事件]）以及通说并未采纳这种危惧感说的理论[5]，不过真正的问题并不在于该说与责任主义的矛盾，而在于采取了一元论的行为无价值。也就是说，危惧感说会受到这样的批判：既然不能无视将引起结果作为违法要素，那么也就不能无视作为责任要素的结果预见可能性。
在司法实务上，一般认为过失就是不注意，是注意义务违反（参见最判昭和42·5·25刑集21卷4号584页[弥彦神社事件]）。其中的注意义务，主要包括：结果预见义务和结果回避义务。也就是说，实务上认为，应该预见到结果并且避免这一结果，却违反了这一义务，引起了结果的发生，这时就成立过失犯。然而，如果本来有预见到结果的可能性，却并未预见到结果，对此就可肯定违反了结果预见义务；在能够避免这样的结果发生却未能避免时，就可以肯定结果回避义务的违反。由于以上大概是通常的原则，所以可以说结果的预见可能性和结果的回避可能性成为重要的判断基准。在这个意义上，实务中的过失理解与旧过失论未必是截然对立的，不过司法实务以及新过失论之所以在肯定具有结果预见可能性（结果预见义务违反）之后，还要研究结果回避义务（基准行为的遵守）这一问题（并且，即便存在结果避免可能性，仍有可能否定存在结果避免义务），是因为其对于预见可能性的内容与程度做了较之旧过失论更为缓和的理解。即，在实务和新过失论那里，对于结果预见可能性的判断而言，对于可能成为处罚对象之行为的范围较之旧过失论要理解得更为宽泛，可以说，对于应该处罚的行为与不应处罚的行为之甄别，是作为结果回避义务的问题来进行的。而就如此的通过预见可能性的程度之外的其他要件来进行可罚性的判断这一点来说，旧过失论则一直对其妥当性提出了质疑。
可以说，旧过失论将责任形式、责任要素的过失（其内容是预见可能性）作为问题，试图据此来划定过失犯的成立范围。与此相对，在新过失论和司法实务中，除此之外还将过失犯的构成要件该当性也作为问题。如以下解说所示，由于即便从旧过失论的立场出发，关于过失犯的构成要件该当性也有若干需要检讨之处，故下文首先对于过失犯的构成要件该当性予以考察。
（三）过失犯的构成要件该当性
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1．注意义务的内容
如上所示，过失就是不注意，在此意义上可以表现为注意义务的违反。由此，过失犯的注意义务，亦如前述，由结果预见义务与结果回避义务所构成。根据本书的理解，结果预见义务违反（其由于具备结果预见可能性而被肯定）是与故意犯中的故意相对应的（作为过失的）责任要素，而结果回避义务违反（为了肯定其存在结果回避可能性成为必要）则是与故意犯（基本上）相通的，以引起了构成要件的结果为内容的构成要件该当性的要件{1}。若不能同时肯定存在对结果预见义务的违反和对结果回避义务的违反，就不能成立过失犯。如果我们认为，只有满足构成要件该当性、违法性、责任这三个要件，才能成立犯罪，那么，对过失犯做此要求，也是理所当然。而且，由于构成要件该当性和责任是依据不同的根据而要求的犯罪成立要件，所以结果预见义务·结果预见义务违反、结果回避义务·结果回避义务违反，均属于独立要件。从而，尽管有了依据预见可能性而得以肯定的结果预见义务违反被理解为过失犯的要件，但仅以此为理由，并不能认为结果回避义务违反就不能成为过失犯的要件。结果回避义务违反在过失犯的场合与故意犯的场合同样是必要的，问题在于其内容的理解。核心期刊论文发表
