网络广告的法律规制
网络广告的法律规制
关温莹
厦门市湖里区公证处 福建省厦门市 361009
【内容摘要】：21世纪的今天，全球都进入了知识经济时代。由于互联网的家喻户晓，使互联网的用户遍及全球，不仅促进了电子商务的迅猛发展，也加快了信息传播的速度。而网络广告又是电子商务中必不可少的组成部分之一。本文通过对网络广告的兴起、概念和特点等，以及出现的一些法律问题的深入分析来探讨对网络广告的法律规制等问题，以便完善我国的立法和司法，填补对网络广告法律规制的空白。
【关键字】：网络广告 隐性广告 网络诱饵广告 不正当竞争 消费者保护
一、网络广告定义
网络经济之所以被人们戏称为“眼球经济”，与网络广告在电子商务活动中所发挥的重要作用不无关系。网络广告是最近几年来随着计算机互联网技术而迅速崛起的一种新的广告媒介，是继电视、广播、报刊、杂志等媒介之后新兴的一种广告媒介，有第五媒介之称[①]。
二、网络广告面临的法律问题探析
由于网络广告是一个新事物，很多方面缺乏规定，一方面，网络广告在实质上和传统的广告别无二致，但另一方面，依照现行的有关法律又难以对之进行适当的调整和规范。所涉及的许多问题，在理论界和实践部门还没有统一的观点，国际上也提出了不同的对策，这些问题主要不是技术上的，而是法律上的，先行的网络广告的特征、规则与传统法律制度的交叉和冲突是主要原因。在网络广告的法律问题中主要有以下几种情况：
（一）网络广告的主体
（二）网络广告之不正当竞争行为。
（三）网络广告中涉及消费者权益保护的问题
三、应对网络广告问题的法律对策
（一）国外规制网络广告问题的法律对策
在网络广告相关法律问题的探讨与立法中，美国和欧洲等国家主要集中在对“垃圾邮件”（Spam）广告的管制上[②]。借鉴国外的做法和经验，我们认为，可以从技术和法律两个方面来解决“垃圾邮件”（Spam）广告的管制问题。目前，这方面的技术主要有两种，一种方式是确认发信源头的IP、Domain Name或者回邮地址，将从预设的IP、DNS、Email Address发出的信件一律过滤掉，另一种方式是，由ISP设定一定时间内发送量过大者，即以自动侦测程序加以过滤[③]。通过采用过滤技术，可以有效地制止大部分“垃圾邮件”
（Spam）广告。另一方面，我们可以通过加强和完善相关立法来解决“垃圾邮件”广告的管制问题。据介绍，世界各国已经纷纷通过立法来解决“垃圾邮件”广告的行为。电子商务比较发达的国家（如美国、德国、芬兰）都已经或者正在通过立法的途径制裁通过电子形式倾泻垃圾宣传品的行为，巴西、印度、捷克等国也在积极探索有关的解决方案[④]。
（二）我国现有调整网络广告的法律分析
在我国，网络广告仍处于发展的起步阶段。在中国520亿广告金额中，网络广告只占其中的1600万，然而其发展却有着巨大的潜力，完全可能成为广告业界的“大户”。网络具有与传统媒体迥然不同的开放式的互动结构，因此，不可能采用传统媒体的办法来规制广告，而应当采用一种比较缓和的规制办法。具体方式是：
1、政府管理与ISPICP自律相结合。ISP、ICP是网络运作与管理的重要环节，离开了ISPICP，政府就无法对网络实施有效的管理。这里所说的ISPICP的自律包含两层含义，一是ISPICP自身必须遵守广告法和相关法规，抵制不正当竞争和虚假欺骗广告；二是ISPICP应当在经营的范围内，规制所托管的主页，一旦发现恶意广告行为时，尽善意管理人之法律责任。
2、法律与业界规章相结合。对电子商务而言，法律当然不可能预先穷尽规制。这就需要行业规章在法律正式出台前的空白期起到游戏规则的作用。例如，对商业网站的规制、对个人主页的管理都必须有一个可行的规章。ISPICP在用户电子邮件地址的管理上，负有特殊的责任，也应该研究相关的规章。
3、工商行政管理部门的责任。作为政府授权管理广告的部门，工商行政管理部门应当加紧研究网络广告的课题，在条件成熟的时候提出规制办法。
（三）规制网络广告的法律对策
1、解决广告主、广告经营者和广告发布者的主体定位及职责问题。我国现行的是1995年实行的《广告法》，制定之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。依照该规定，广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。但是对于网络广告来说就不适合了。因此应制定一个网络广告的暂行管理办法，要有一个资格认证，要确立一个经营网络广告的市场准入条件，按照有关规定，严格规范网络广告内容。
2、网络广告不正当竞争行为的法律对策。我国广告法规定广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。我国反不正当竞争法规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。上述的规定理应适用于网络广告活动中的关于价格上不正当竞争行为。在网站经营者与网页开发商的法律责任认定上，我们应区别对待，在某些情况下，网站经营者可能为他开发商或制造商来开发超链接技术、关键字技术的网站应用。但以此理由要求开发商来承担责任是不正确的。一方面，在相当多的情况下，开发商不知道网站经营者要开发的具体内容，或者说，网站经营者要求开发商不能过多的了解网站的具体材料，这是正常，也是合理的。另一方面，开发商在开发过程中，会涉及诸多行业，如果要求它在制作之前对该网站进行研究分析，确定哪些材料不会导致不正当竞争，然后再去制作，也是不现实和不必要的。上述技术可以用于不同的目的，使用在不同地方，由此产生的后果主要仍由网站经营者程度。但如果开发商明知网站经营者是为了不正当竞争而为之，更甚者引诱网站经营者、与网站经营者合谋实施此类不正当行为的，或者说显著地缺少注意义务的，应该承担责任。
四、网络广告的发展愿望
虽然我国的网络广告发展存在着各种各样的问题，但可以肯定的是网络发展的前景是美好的。随着技术的进步，网络广告效果的监测将最终使网络广告成为个人广告，即一对一式的广告。网络广告将对客户进行追踪服务，对于不同的客户发放不同的广告，这就是网络广告的个性化、智能化和小众化。随着法制的不断健全，网络广告也将不断走向规范化和市场化。随着国家对网络广告管理的重视以及网站本身的成熟、网络广告管理的规范化，网络广告的竞争将更加有序。我们有理由相信网络广告将越来越好。
结束语：总之，网络广告作为第四媒体的产物，必定仍需要在一定程度上遵循媒体的要求，虽然互联网有着非常多的自由和创意空间，但随着互联网走向大众化，网络广告的规范化势在必行，它将会促使网络广告的进一步发展。
主要参考文献
【著作类】：
1、孙铁成：《计算机与法律》法律出版社1998年版。
2、李德成著：《网络广告法律制度初论》，中国方正出版社2000年版。
3、陈原、刘静毅：《新兴的广告形式—网络广告》，载《工业工程》1999年12月第4期。
